(El
caso es raro, pero más ver un camión navegando el Ebro)
Vamos a examinar la STS 3808/2014, de 30-IX, ponente Excmo. Manuel Marchena Gómez, que confirma las
condenas a 8 años de prisión y millón y medio de euros por un asunto instruido
en Madrid.
Los hechos, en resumen, consisten en que las autoridades
francesas dieron aviso a la UDYCO (Cuerpo Nacional de Policía) de que cuatro
ciudadanos aparentemente españoles salían de un hotel de París y que,
presumiblemente, llevaban droga en el coche. Al llegar a Madrid, tres de los
cuatro huyen, siendo detenidos dos de los huidos. Se encuentra la droga camuflada
en huecos alterados en el interior del coche (en el hueco del airbag, teniendo
que sacar la droga por la zona del radio CD con una ganzúa especial localizada
en otra parte del coche, etc.).
El asunto, en lo que se refiere a derecho sustantivo, carece
de complejidad. La cuestión realmente relevante es la relativa al modo de obtención
del “soplo” y si “había mano negra o no”. La defensa estuvo insistiendo durante
la instrucción y plantea la nulidad de actuaciones porque no se remitió por
tercera vez comisión rogatoria a Francia para que la unidad policial gala
explicase la fuente de cómo había iniciado la investigación (evidentemente,
puede haber un móvil de defensa, pero también localizar a un eventual topo; la cuestión
nuclear radica en que la policía española encontró droga en el coche).
“A)
El marco jurídico de esa cooperación judicial es inequívoco. Más allá de
precedentes decisivos en el actual estado de cosas, algunos de ellos en el
ámbito del Consejo de Europa o en el de la Unión Europea, el art. 39, apartado
1 del Convenio de Aplicación de Schengen -Instrumento de Ratificación de 23 de
julio de 1993 del Acuerdo de 25 de junio de 1991 de Adhesión del Reino de
España al Convenio de Aplicación de 19 de junio de 1990, BOE 5 Abril 1994-
establece que "las Partes contratantes se comprometen a que sus servicios
de policía, respetando la legislación nacional y dentro de los límites de sus
competencias, se presten asistencia para prevenir e investigar hechos
delictivos, siempre que el Derecho nacional no reserve la solicitud a las
autoridades judiciales y que la solicitud misma o su ejecución no supongan la
aplicación de medidas coactivas por la Parte contratante requerida". Y en
el apartado 1º del art. 46 de ese mismo Convenio se precisa que "en casos
particulares y respetando su legislación nacional, cada Parte contratante podrá
comunicar a la Parte contratante interesada, sin haber sido invitada a ello,
informaciones que puedan ser importantes para ésta con el fin de ayudarla a
reprimir infracciones futuras, prevenir infracciones o prevenir peligros para
el orden y la seguridad públicos".
Y en desarrollo de
las previsiones de cooperación bilateral que alienta el art. 40.6 de la norma
antes citada, el Acuerdo entre España y Francia hecho en Bonnel el día 25 Jun.
1991, relativo a los arts. 2 y 3 del Convenio de Aplicación 19 Jun. 1990 del Acuerdo
Schengen, su art. 1 dispone que "el Gobierno del Reino de España y el
Gobierno de la República Francesa acuerdan habilitar recíprocamente a los
funcionarios dependientes de la Administración de Aduanas a ejercer sobre sus
respectivos territorios, los derechos de observación y de persecución
transfronteriza definidos en los artículos 40 y 41 del mencionado Convenio, en
las condiciones previstas en dichos artículos, en virtud de sus atribuciones en
materia de tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, de
tráfico de armas y de explosivos, y de transporte ilícito de residuos tóxicos y
nocivos" (BOE 7 abril 1995). Con un objetivo más específico, el Acuerdo de
3 de junio de 1996, entre el Reino de España y la República Francesa sobre creación
de Comisarías conjuntas en la zona fronteriza común, hecho en París, con
entrada en vigor el 3 de junio de 1997 (BOE 3 abril 1997), es otro de los
ejemplos de intensificación de la cooperación entre las unidades policiales de
España y Francia.
En definitiva,
ninguna extravagancia encierra -pese a lo que parece sugerirse en el motivo- el
hecho de que las autoridades policiales francesas, en el marco de su labor de
prevención del delito, pusieran en conocimiento de los agentes de la policía
española la existencia de cuatro individuos que circulaban en A-4 matrícula
.... LQB , que fueron vigilados el día 26 de marzo de 2011, sobre las 14,50,
horas cuando salían del hotel Ampere, en el 102 de la Avenida Villiers, en
París. Se indicaba la identidad de uno de ellos –que luego ha sido declarado en
rebeldía- y se aportaban fotografías de sus acompañantes. Todos ellos estarían implicados,
según informaciones policiales, en el tráfico ilícito de cocaína,
principalmente en Madrid.
Esa información,
insistimos, no es sino la consecuencia del estricto ejercicio de las funciones
de prevención y averiguación del delito que incumbe a las policías de Estados
que han proclamado la supresión de fronteras interiores. Ninguna anomalía
detecta la Sala en la utilización de un mecanismo jurídico de cooperación
policial como presupuesto de incoación de un proceso penal por órganos de la
jurisdicción española. Cuestión distinta es el valor probatorio de esas
informaciones y, como es sabido, sólo aquellos actos de prueba que se generan
en el juicio oral son susceptibles de integrar la apreciación probatoria en conciencia
que exige el art. 741 de la LECrim. Es cierto que no faltan instrumentos
jurídicos para hacer valer el testimonio de testigos o peritos mediante
videoconferencia o incluso comunicación telefónica. Baste citar al respecto las
previsiones de los arts. 24 y 25 de la Directiva 2014/41/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014, relativa a la orden europea de
investigación en materia penal, de obligada transposición antes del 22 de mayo
de 2017, posibilidad ya prevista con anterioridad en los arts. 10 y 11 del
Convenio de asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros de
la Unión Europea, hecho en Bruselas el 29 de mayo de 2000 (BOE 15 Octubre
2003). Sin embargo, la necesidad de esa comparecencia o de ese testimonio está
subordinada a su previa declaración de pertinencia, de acuerdo con las normas
generales que sobre la aportación probatoria ha ido perfilando la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala. Y de ello nos ocupamos en el
siguiente epígrafe.”.
El
TS, como se verá, no es muy de la teoría de la conspiración. Puede que las
autoridades francesas se enterasen de casualidad, que el fugado fuese precisamente
un agente infiltrado español o francés, que todo fuese producto de un pinchazo
ilegal. Sin embargo, la defensa, además de buscarse algunas excusas un tanto
ridículas (como señalar que son vendedores de coches y no poder citar a ningún
comprador de sus vehículos para probarlo), no concreta exactamente de dónde
vendría la vulneración de derecho fundamental. Además, el TS viene a señalar
que la Fiscalía no es la niñera de las fuerzas policiales, tal y como se señala
más abajo en el mismo y largo fundamento jurídico:
“La
segunda, que no hay dato alguno que permita sospechar que la obtención de la
identidad de quienes resultaron luego imputados, pudiera haber implicado una
vulneración de los derechos constitucionalmente reconocidos. Conviene traer a
colación -como realiza el Fiscal en su informe de impugnación- la
jurisprudencia de esta Sala en la que hemos descartado una ampliación
artificial del contenido material del derecho a la presunción de inocencia,
obligando a la acusación pública a demostrar que el ejercicio ordinario y
legalmente adecuado por parte de la Policía de sus actividades de prevención,
investigación e intercambio de información transfronteriza, no está afectado de
ninguna vulneración de derechos que pueda invalidar su contenido. El derecho a
la presunción de inocencia no arrastra a presumir la invalidez de los medios de
prueba sobre los que una parte quiere arrojar una sospecha de incorrección. La
presunción de inocencia obliga a tener a toda persona como inocente en tanto no
concurran pruebas que acrediten su culpabilidad; pero no conduce a presumir que
las pruebas inculpatorias son ilegítimas mientras no quede acreditado de manera
plena lo contrario (SSTS 350/2014, 29 de abril; 163/2013, 23 de enero y AATS
1183/2014, 26 de junio y 860/2013, 25 de abril). También hemos dicho en algún
precedente que cuando se dispone de razones serias para afirmar que un elemento
de investigación o probatorio ha sido obtenido mediante la restricción de un
derecho fundamental por parte del poder público, la reclamación o impugnación
de la defensa constituye a aquel en la obligación de acreditar que tal
restricción se ha llevado a cabo de acuerdo con la Constitución. Pero la mera negativa a aceptar la validez
de la prueba, exteriorizada mediante una impugnación absolutamente indeterminada,
no puede obligar al Ministerio Fiscal a acreditar que no se ha producido
ninguna de las posibles e imaginables irregularidades que permitirían
cuestionar el valor de la prueba, sobre todo, cuando no se aportan por el
recurrente las razones que pudieran justificar una sospecha sobre la
regularidad de la prueba con suficiente consistencia como para establecer la
obligación de la acusación de acreditar su inexistencia.
No se trata de
sostener una presunción de regularidad a favor de la actuación policial, sino
de valorar el cumplimiento de las exigencias que garantizan aquélla y las
razones que existan en cada caso para dudar de la misma (STS 293/2011, 14 de
abril).
La tercera, de
especial relevancia para la formulación del juicio de pertinencia, que nada de
lo que pudieran aportar esos agentes franceses estaba relacionado con el núcleo
fáctico sobre el que descansa la autoría de los recurrentes.”.
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