(Cuadro de penas
publicado por el medio Expansión)
Es el día de
ayer se ha notificado a las partes la STS 459/2019 de 14-X, ponente Excmo. Manuel Marchena Gómez.
Ante todo,
lo primero, desde una perspectiva jurídica, hay que felicitar a todas las
partes y a las FCSE por sus respectivas partes dentro de este complejísimo
proceso. He visto cómo se ha hecho chanza de algunos abogados, especialmente de
la defensa, y han sido bastante injustas, dado que un proceso de esas
características, no tanto por la extensión de las sesiones, sino por muchos
otros factores (ambientales, la política tras el procedimiento, tertulianos
desnortados, etc.), hacen de este pleito uno muy complejo.
Sin embargo,
pese a la magistral vista, la sentencia para mí ensombrece muchísimo todo lo
ocurrido hasta este momento. Voy a comentar algunos aspectos que me parecen
relevantes. Añado, pese a todo, que en este caso es sumamente difícil convencer
a nadie: unos piensan que era rebelión, otros sedición, otros que es un castigo
de la actuación meramente política, etc.
Primera: La euroorden.
Lo acontecido
con la euroorden (en puridad OEDE u Orden Europea de Detención y Entrega) es
sintomático de que el Derecho penal y procesal penal de la UE debería irse
armonizando. Estudiando los problemas que hemos tenido con Bélgica y con
Alemania para traer a enjuiciar a Puigdemont, en Alemania no existe la rebelión
como tal, sino la alta traición, amén de que ya es delictivo fundar un partido
político cuya finalidad sea la declaración de la independencia del territorio
nacional (art. 84 del Cp alemán, con pena de hasta 5 años de prisión por el
mero acto formal). Con esos mimbres, es evidente que en Alemania era impensable
lo que aquí ha ocurrido, puesto que ya de por sí, la simple fundación de un
partido político es inviable, debiéndose acudir a las armas pero sin parapeto
de ningún partido.
Segunda: la sensación general
de casi impunidad de la conducta.
Unos
pensarán que las penas de prisión impuestas son una barbaridad (entre 9 y 13
años); sin embargo, en mi opinión siempre, y sea rebelión o sedición, lo cierto
es que por cualquier comparativa las penas son muy bajas.
Es una
cuestión de mentalidad. Mientras nuestro Código penal empieza por delitos
contra bienes jurídicos eminentemente individuales (el homicidio, aborto y
lesiones, amenazas, coacciones…), Códigos como el alemán empiezan por los más
graves delitos, todos ellos colectivos, traición a la paz, alta traición,
puesta en peligro del Estado democrático de Derecho, traición a la patria y
puesta en peligro de la seguridad exterior…
Y con penas
en no pocas ocasiones de hasta cadena perpetua.
Y vengo
diciendo en este blog que en España tenemos infrapenados los delitos que
afectan a la colectividad. Veamos un caso célebre como el de “la Manada”. 15
años de prisión, que me parece muy bien. ¿Sufrimiento? ¿Unos 20 minutos como
mucho para una persona y en su caso el trauma de una sola persona? Aquí
hablamos de una fractura que es evidente que se está produciendo en Cataluña,
huída de empresas y personas, ambiente irrespirable en la sociedad y
organizaciones de todo tipo, agresiones que se producen a los “unionistas”…
No hablemos
ya de delitos de tipo urbanístico, medioambientales, económicos… muchas veces
penados con penas irrisorias, cuando es condenado un sujeto a mucho más por
simples robos con fuerza, especialmente si es reincidente.
Tercera: ¿rebelión o sedición?
Lo lamento,
el criterio del Tribunal Supremo no me convence.
El TS
analiza la rebelión en los f. 263 y ss de la sentencia.
Como
sabemos, es rebelión conforme al art. 472 Cp:
“son reos del delito de
rebelión los que se alzaren violenta y públicamente para cualquiera de los
fines siguientes:
1º. Derogar, suspender o modificar total o parcialmente la
Constitución.
5º. Declarar la independencia de una parte del territorio
nacional. ”.
El quid de la cuestión radica en que para
el TS no ha concurrido la rebelión.
La violencia la da por acreditada en cuanto
al elemento objetivo en el f. 266 último párrafo. Sin embargo, el TS viene a
introducir (otros dirán inventarse) una suerte de elemento subjetivo de la
rebelión, consistente en que:
Los hechos del 20 de
septiembre y 1 de octubre de 2017 son actos de culminación del proceso, no
actos instrumentales para hacer realidad lo que ya era una realidad (pág. 267
al final).
Dicha violencia “no es
funcional” (pág 268 1º párrafo), dada “la absoluta insuficiencia del conjunto
de actos previstos y llevados a cabo”.
Págs. 269-270:
“Bastó una decisión del Tribunal
Constitucional para despojar de inmediata ejecutividad a los instrumentos jurídicos
que se pretendían hacer efectivos por los acusados. Y la conjura fue
definitivamente abortada con la mera exhibición de unas páginas del Boletín
Oficial del Estado que publicaban la aplicación del artículo 155 de la
Constitución a la Comunidad Autónoma de Cataluña. Este hecho determinó a
algunos de los procesados a emprender repentina huida. Los acusados que
decidieron permanecer -ya sea por decisión personal, ya por la efectividad de las
medidas cautelares de prisión que fueron adoptadas- desistieron
incondicionalmente de la aventura que habían emprendido. Es más, desde el
primer momento se aplicaron con normalidad las previsiones de aquella norma
constitucional, en los términos autorizados al Gobierno de España por el
Senado.
Pese al
despliegue retórico de quienes fueron acusados, es lo cierto que, desde la
perspectiva de hecho, la inviabilidad de los actos concebidos para hacer
realidad la prometida independencia era manifiesta. El Estado mantuvo en todo
momento el control de la fuerza, militar, policial, jurisdiccional e incluso
social. Y lo mantuvo convirtiendo el eventual propósito independentista en una
mera quimera. De ello eran conscientes los acusados. El Estado actuó, por
tanto, como único depositario de la legitimidad democrática para garantizar la
unidad soberana de la que aquella emana.”.
Lamento disentir, pero
estamos hablando de un Gobierno y Parlamento autonómico, con cerca de dos
millones de habitantes cada vez más dispuestos a llegar a donde sea y negar la
rebelión “porque no tenían ninguna posibilidad de éxito” es, lo lamento, muy
desacertada. Este planteamiento nos deja ante la alternativa ante una
declaración de independencia que o tiene éxito y o se invade a ese nuevo país o
se le deja ir, o nunca habrá rebelión al haberse conjurado el peligro.
Para quien quiera leerse
la parte de la sedición debe acudir a los f. 275 y ss.
Cuarta: La actuación de la Fiscalía.
No queremos creernos que
la Fiscalía es una institución agonizante, basada, y cada vez con menos tapujos,
en elegir para cada cargo al afín del que manda en Fortuny 4 en cada momento.
De no haber acusado la
Abogacía del Estado por sedición todos los acusados, con este planteamiento
judicial de que no era rebelión sino sedición se hubieran ido de rositas.
En los f. 9-10 y ss se
puede leer la calificación provisional del Ministerio Fiscal y en el f. 19 las
conclusiones definitivas.
No sé cómo no se le
ocurre a nadie presentar una calificación alternativa por sedición, no sé ¿por
si el TS no ve el delito de rebelión?
Pero, por si fuera poco,
la Fiscalía no acusó de malversación común del art. 432 Cp, sino de la
modalidad unida a la rebelión (art. 473. 1 y 2 Cp). Aclaro bien: el Ministerio
Fiscal acusa de malversación del art. 432 Cp a 3 personas que han sido
absueltas (folio 9 apartado D), mientras que a los que acusa de rebelión han
salido todos absueltos de esa malversación.
En los f. 399 y ss se
trata el delito de malversación de caudales. Nuevamente, el TS considera que
estamos ante un delito del art. 432. 3 Cp por el que sólo había acusado la
Abogacía del Estado (f. 11 letra B) y VOX (f. 14 abajo).
Vamos, que no llegan a
concurrir otras acusaciones y el fracaso cósmico de la Fiscalía no se hubiera
tapado de ninguna manera al haberse condenado sólo por unas desobediencias con
pena de multa e inhabilitación.
Es de primero de
acusación que hay que introducir absolutamente todas las calificaciones
alternativas. No pocas sentencias absolutorias se ven porque en jurados el
fiscal sólo acusa por homicidio doloso, no introduciendo el imprudente, y
quedando impune la muerte, lesiones como hemos visto en el blog en las que no
se califica alternativamente el 150 (lesiones con deformidad) y el 148 Cp
(usualmente lesiones con instrumento peligroso), etc.
Lo que no sé si
exploraron las defensas era plantear que se tenía que enjuiciar, por la
malversación, a través del jurado popular (art. 1. 2 letra h LOTJ).
Quinta: el concurso de delitos.
Fascinantemente queda
liquidada una cuestión capital que les ha supuesto no aumentar la cuenta de
años a cumplir a los condenados por ambos delitos. ¿Es concurso medial, un
delito es medio para otro, o es real, o se suman las penas?
En el último párrafo del
f. 478 y los dos primeros del 479 queda ventilada la cuestión. La opinión de
Fiscalía no cuenta al no haber acusado por los delitos finalmente condenados:
ni por sedición ni por malversación. EL TS señala que VOX, dos últimas líneas
del f. 478, no lo ha dejado claro por qué opción iba (para mí es claro que por
concurso real, pero bueno…) y que la Abogacía del Estado lo ha hecho
expresamente como concurso medial, postura que triunfa sin mucho argumento, a
decir verdad.
La diferencia era sumar
una pena de hasta 8 años por malversación y otra de hasta 15 por sedición, o
dejar la sedición con la aplicación hiperbenigna del 77. 3 Cp, que quedó como
un regalito para los delincuentes económicos tras la reforma de 2015 de Catalá
del Código penal (y la prueba es que Oriol Junqueras se lleva 13 años, pero
podrían haber sido hasta 23).
Sexta: ¿Unanimidad en la Sala?
Es maravilloso ver cómo
no hay un voto particular en un asunto con tanta enjundia sin precedentes
jurisprudenciales. Los lectores habituales de este blog saben perfectamente de
mis reticencias a los órganos colegiados como enjuiciadores en primera
instancia. Es público y notorio que ciertas filtraciones han hablado de grados
imperfectos de la rebelión que han quedado, según dichas filtraciones,
abortadas en sedición para evitar un par de votos particulares. Sea o no
cierto, sigo sin creerme que con 12 acusados y planteamientos jurídicos tan
distintos de 3 acusaciones no haya ni una discrepancia entre los siete
firmantes de la sentencia.
Séptima: La filtración de la sentencia
Mucho daño le hace a
nuestro Estado de Derecho que se haya filtrado el pasado viernes 11 el
resultado final de la sentencia, que ya adelantó El Mundo si no estoy
equivocado, y que se ha cumplido al milímetro. Tan sólo faltaba ponerle los
años concretos de prisión a cada condenado. El buen hacer de la Sala se ha
visto muy empañado por esta innecesaria filtración.
Octava: La opinión del Supremo sobre la acción popular.
En la pág. 150 da su
opinión la Sala sobre algo que, en mi opinión, sobraba:
“La presencia de partidos políticos en el
proceso penal no, es desde luego, positiva. Se corre el riesgo de trasladar al
ámbito jurisdiccional la dialéctica e incluso el lenguaje propio de la
confrontación política. La experiencia indica que la sentencia adversa no suele
ser explicada por el partido accionante como la consecuencia jurídica de la valoración
jurisdiccional de los hechos. Antes al contrario, se presenta ante la opinión pública
como la expresión de un condicionante ideológico que los Jueces han antepuesto
a la realidad acreditada. Pero lo que es verdaderamente perturbador, no es
tanto la constatación de uno u otro de los signos de identidad que definen el
programa de cada formación política, sino la presencia misma de ese partido.
11.2.-
Esta Sala ya ha tenido oportunidad de llamar la atención acerca de la necesidad
de abordar una regulación de esta materia que excluya el riesgo de trasladar al
proceso penal la contienda política (cfr. ATS 6 octubre 2016, causa especial
20371/2016). Y no deja de ser significativo que los frustrados trabajos de
reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal excluyeran expresamente del ejercicio
de la acción popular a los partidos políticos (cfr. art. 82.1.d) del Proyecto
de Reforma de 2011 y art 70.2.d) de la propuesta de Código Procesal Penal de
2013).
La Sala
coincide en la necesidad de limitar el ejercicio de la acción penal por las formaciones
políticas. Y esa restricción debe ser general, sin que deba subordinarse a la
propuesta ideológica que suscriba cada una de las fuerzas políticas que intente
la personación. Es un hecho notorio que algunos de los partidos políticos a los
que pertenecen los procesados han tomado también parte activa mediante el
ejercicio de la acción penal en procesos penales abiertos que, por una u otra
razón, presentaban algún interés electoral.”.
Sigo sin entender la
tirria que se le tiene en general a la acusación popular y más en concreto a la
ejercida por partidos políticos. Hay que recordar que el Ministerio Fiscal y la
acusación popular están expresamente previstos en la Constitución, mientras que
el hecho de que exista acusación particular (en este caso la Abogacía del
Estado) es una previsión de mera legalidad, que el Parlamento podría eliminar
sin problemas. De hecho, en este blog critiqué el Anteproyecto de 2013 en
cuanto a la acusación popular, porque en la práctica la quería desmantelar introduciendo
unos condicionantes tan duros. De hecho, VOX acusó por la malversación que ha
sido condenada y que la Fiscalía no planteó (lo hizo por el 473 Cp que exige
previamente la condena por rebelión).
Novena: el 36. 2 Cp
O pobre del Juez de
Vigilancia Penitenciaria. En los f. 483-484, se resuelve, denegándola, la
petición del Ministerio Fiscal de aplicar el art. 36. 2 Cp, con el fin de que
los acusados condenados a prisión no puedan obtener el tercer grado hasta el
cumplimiento de la mitad de la pena. El TS le deja la patata no caliente sino
hirviente al Juez de Vigilancia Penitenciaria en cuanto instituciones
penitenciarias de Cataluña en dos o tres meses empiece a dar permisos
penitenciarios a casi todos los condenados. Algo así como lo ocurrido con uno
de los Pujol recientemente.
Ya veremos qué pasa en
cuanto no quieran volver a prisión, se les organice la fuga o una masa impida
que vayan a detenerlos.
Décimo: la responsabilidad civil
El TS se remite al
Tribunal de Cuentas, no pronunciándose sobre la misma, dado que Abogacía del
Estado y Fiscalía piden dicha remisión. VOX la concretó en algo más de 4’2
millones de euros, pero se sostiene que no pueden instar pronunciamientos
civiles.
Ya veremos con el tiempo
si esta sentencia crea más problemas jurídicos que los que resuelve, sobre todo
por lo dispuesto respecto del art. 36. 2 Cp.
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