Ejecución penal. 59 CP. Compensación de la privación de pasaporte como medida cautelar

Como bastantes ya sabéis, desde el 20 de septiembre de 2021 ya no formo parte de la Fiscalía y me podéis encontrar en https://fragoysuarez.com/ como abogado penalista con servicio en Madrid, A Coruña y todo el territorio nacional, siempre que se pueda trabajar con algo de tiempo.

Se ha publicado la reciente STS 484/2020, de 1-X, ponente Excmo. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, que estima parcialmente el recurso de casación formulado por el Ministerio Fiscal frente a un auto de la Audiencia Provincial de Barcelona.

 

En esencia, respecto de un condenado, se discute la extensión de la compensación del tiempo de retirada de pasaporte como medida cautelar, descontando días de prisión a cumplir efectivamente (sin perjuicio de la suspensión de la condena). Además, si en el blog ya hace bastantes años vimos cómo el Tribunal Supremo compensaba 10 comparecencias apud acta por 1 día de prisión, ahora se fija la doctrina general, para la retirada de pasaporte.

 

Señala el FJ 4º:

“CUARTO. - Partiendo de este breve repaso del desarrollo doctrinal de esta cuestión, procede proyectar su doctrina a las concretas circunstancias de este caso. 

En este proceso se han adoptado dos medidas cautelares distintas que conllevan restricciones a la libertad deambulatoria también diferentes, la obligación de comparecencia periódica y la prohibición de salida al extranjero utilizando pasaporte. Hay coincidencia temporal de ambas cautelas pero diferente restricción de la libertad personal por lo que la compensación diferenciada de ambas no supone doble cómputo de una misma restricción. 

Por otra parte, y según ha reiterado esta Sala, no es preciso acreditar un grado de aflictividad concreto ya que la propia imposición de la medida lleva ínsita una restricción a la libertad, sin perjuicio de que en caso de que se acredite una aflictividad específica deba considerarse a la hora de establecer el módulo de compensación. Por tanto, procede la compensación, conforme a lo prevenido en al artículo 59 del Código Penal. 

En relación con el criterio de cómputo, es cuestión que debe apreciarse por el tribunal a quien corresponda la competencia de ejecución y sólo puede ser corregido por este tribunal en caso de manifiesta desproporción. 

El Ministerio Fiscal alega en su escrito impugnatorio que la compensación no debería superar el máximo de abono contemplado para las comparecencias apud acta, formulándose como pretensión subsidiaria la compensación de un día de abono por cada año de retención de pasaporte. 

Para dar respuesta a este alegato conviene recordar que la obligación positiva de comparecer en un determinado lugar de forma periódica supone, de ordinario, una restricción de la libertad deambulatoria de mayor intensidad que la prohibición de salida del territorio nacional con retención del pasaporte. Sin embargo, puede ocurrir que esta medida cautelar origine unos inconvenientes laborales o de otro orden de singular relevancia por lo que, como ya se dijo en alguna de las sentencias citadas, no caben apriorismos y el juicio de ponderación que corresponde al juez o tribunal competente ha de encontrar la solución más razonable. 

No obstante, es también razonable que los tribunales tiendan a establecer criterios estandarizados cuando no se acrediten unos perjuicios o molestias singulares, para dar un tratamiento igual a situaciones que no guardan entre sí deferencia alguna. En esa dirección en la STS 1045/2013, de 7 de enero de 2014, consideramos razonable y equilibrado el criterio de compensar 1 día de prisión por cada 10 días de comparecencia apud acta. 

Teniendo en cuenta que las comparecencias suelen ser quincenales ese criterio de cálculo conlleva una limitación de movimientos durante un periodo de 5 meses. Siguiendo la misma proporción y ponderando la menor restricción que esta cautela supone, parece razonable un módulo de compensación de 1 día de prisión por cada seis meses de retención del pasaporte o de prohibición de salida de España, insistiendo en que no se trata de un criterio cerrado ya que si se acreditan perjuicios singulares, habrán de ser tomados en consideración para efectuar la compensación que en cada caso se estime procedente.”.

 

Por tanto y en resumen: Salvo prueba aportada por el condenado de especial aflictividad de la retirada del pasaporte, la compensación será de 1 día de descuento de la prisión impuesta por cada 6 meses que haya cumplido cautelarmente de retirada del pasaporte.

 

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Acumulación de condenas (76 CP). Breve repaso jurisprudencial

(Sísifo sí que sabe de cumplir la pena)

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Se ha publicado la reciente STS 500/2020, de 8-X, ponente Excma. Susana Polo García, así como la STS 491/2020, de 2-X, ponente Excmo. Andrés Palomo del Arco, la segunda estimatoria contra un auto de un juzgado de lo Penal de Santander.

 

Recordamos algunos de los puntos especiales de esta cuestión:

1) El órgano competente para la tramitación es el último en haber dictado sentencia (988 LECRIM in finem), independientemente del rango “jerárquico” entre los órganos judiciales (un juzgado de instrucción podría acabar haciendo una refundición de otra condena dictada antes por el Tribunal Supremo).

2) Los autos que se dictan por el órgano, usualmente, aunque no necesariamente, juzgados de lo penal, tienen recurso de casación directo ante el Tribunal Supremo.

3) Las dos únicas normas legales a conocer aquí son el 76 CP y el 988 LECRIM. El precepto del Código penal hace escoger, cuando un sujeto ha sido condenado por varios delitos en un mismo juicio, o en pluralidad de delitos en diversos juicios, por la menos grave entre el triple de la pena más grave o la suma global de penas. La refundición, en puridad, afectaría a varias ejecutorias.

 

Así las cosas la primera de las sentencias enlazadas, en su FJ 2º dice:

“La doctrina de esta Sala (SSTS 1249/1997, 11/1998, 109/1998, 328/1998, 1159/2000, 649/2004, y SSTS 192/2010 y 253/2011, 1169/2011, entre otras muchas, y Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 29/11/2005), ha adoptado un criterio favorable al reo en la interpretación del requisito de la conexidad que se exige en los artículos 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 76 del Código Penal para la acumulación jurídica de penas al estimar que, más que la analogía o relación entre sí, lo relevante es la conexidad "temporal". Y en concreto, el contenido del Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 29/11/2005 según el cual "no es necesaria la firmeza de la sentencia para el límite de la acumulación". 

Así pues, deben únicamente excluirse: 

1°) Los hechos que ya estuviesen sentenciados cuando se inicia el período de acumulación contemplado, es decir, cuando se comete el delito enjuiciado en la sentencia que determina la acumulación. 

2°) Los hechos posteriores a la sentencia que determina la acumulación. Ello porque ni unos ni otros podrían haber sido enjuiciados en el mismo proceso. 

 

Habiéndose acordado, en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 29/11/2005, que a estos efectos no es necesaria la firmeza de la sentencia para determinar el límite de la acumulación. 

 

De otra parte, y en cuanto a los requisitos que exige esta Sala para que proceda la acumulación de condenas, se tiene establecido en reiterada jurisprudencia que, conforme a los artículos 76.1 del Código Penal y 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la fijación del límite máximo de cumplimiento las sentencias cuya acumulación se pretenda deben computarse hechos que pudieran haber sido objeto de enjuiciamiento conjunto en un único proceso. Esto solo podrá entenderse así cuando las condenas lo fueran con relación a hechos que no estuvieren sentenciados al tiempo de cometer otros sobre los que también haya recaído sentencia cuya acumulación se pretenda; de modo que solo serían susceptibles de acumulación las condenas referidas a aquellos hechos próximos o lejanos en el tiempo que no se encuentren separados por una sentencia firme; y ello, aunque no sea la fecha de firmeza la relevante a efectos de acumulación sino la fecha de dictado de la misma. Una vez comprobada la posibilidad de acumulación conforme a este criterio general, habrá de determinarse si el límite máximo de cumplimiento, fijado conforme al artículo 76 Código Penal, es superior o inferior a la suma aritmética de todas las condenas impuestas, pues solo en este último caso, cuando fuera inferior, procedería la acumulación (SSTS 854/2006, de 12-9; 954/2006, de 10-10; 1293/2011, de 27-11; y 13/2012, de 19-1, entre otras). 

 

La nueva refundición que se opere solo será procedente cuando, en su conjunto, ésta resulte favorable al reo, dado que la condena posterior no puede perjudicar retroactivamente la acumulación ya realizada (STS 707/2013, de 30 de septiembre), una vez que se entra a revisar una acumulación anterior, la revisión no se limita a las penas efectivamente acumuladas, sino a todas las que fueron objeto de examen en el auto, sin perjuicio de que entonces su acumulación se considerara improcedente ya que sí podrían ser acumulables con la nueva sentencia”.

 

El FJ 3º cita los dos últimos acuerdos jurisdiccionales:

“Con fecha de 3 de febrero de 2016, esta Sala Casacional ha tomado el siguiente Acuerdo de Pleno para la Unificación de Criterios: 

"La acumulación de penas deberá realizarse partiendo de la sentencia más antigua, pues al contenerse en ella los hechos enjuiciados en primer lugar, servirá de referencia respecto de los demás hechos enjuiciados en las otras sentencias. A esa condena se acumularán todas las posteriores relativas a hechos cometidos antes e esa primera sentencia. 

Las condenas cuya acumulación proceda respecto de esta sentencia más antigua, ya no podrán ser objeto de posteriores operaciones de acumulación en relación con las demás sentencias restantes. Sin embargo, si la acumulación no es viable, nada impediría su reconsideración respecto de cualquiera de las sentencias posteriores, acordando su acumulación si entre sí son susceptibles de ello.

 

A los efectos del artículo 76.2 CP hay que estar al a fecha de la sentencia dictada en la instancia y no la del juicio. 

Con posterioridad a dicho acuerdo, fruto de la nueva redacción del artículo 76.2 del Código Penal, en la que se fija como único requisito de la acumulación el elemento cronológico, en el sentido de que las penas que se acumulen lo sean por hechos perpetrados antes de la fecha de la sentencia de aquellos que -siendo objeto de acumulación- lo hubiera sido en primer lugar (sin ninguna otra exigencia a cómo debe formarse ese bloque), la jurisprudencia de esta Sala (STS 617/2017, de 15 de septiembre, con citación de otras muchas) ha introducido una modificación en el criterio jurisprudencia hasta entonces seguido, permitiéndose hoy la elección de la ejecutoria más antigua, cuya fecha de sentencia operará como acotación cronológica de los hechos anteriores que se le agrupen, podrá ser aquella de la que se derive la refundición de menor gravamen o más favorable para el penado. 

 

El citado Acuerdo ha sido complementado por el adoptado en Pleno no jurisdiccional de 27 de junio de 2018 que, entre otras cosas, a los efectos que nos interesan en el presente recurso, Acuerda: "4. En la conciliación de la interpretación favorable del art. 76.2 con el art. 76.1 C.P., cabe elegir la sentencia inicial, base de la acumulación, también la última, siempre que todo el bloque cumpla el requisito cronológico exigido; pero no es dable excluir una condena intermedia del bloque que cumpla el requisito cronológico elegido. 

5. Las condenas con la suspensión de la ejecución reconocida, deben incluirse en la acumulación si ello favoreciere al condenado y se considerarán las menos graves, para el sucesivo cumplimiento, de modo que resultarán extinguidas cuando se alcance el periodo máximo de cumplimiento. 

6. No cabe incluir en la acumulación, el periodo de prisión sustituido por la expulsión; salvo si la expulsión se frustra y se inicia o continúa a la ejecución de la pena de prisión inicial, que dará lugar a una nueva liquidación. 

7. La pena de multa solo se acumula una vez que ha sido transformada en responsabilidad personal subsidiaria. Ello no obsta a la acumulación condicionada cuando sea evidente el impago de la multa. 

8. La pena de localización permanente, como pena privativa de libertad que es, es susceptible de acumulación con cualquier otra pena de esta naturaleza. Favorece al condenado, cuando la conclusión es que se extinguen, sin necesidad de estar sometidas al periodo de prueba.". 

9. A efectos de acumulación los meses son de 30 días y los años de 365 días”

 

 

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Daños (263 CP): Se computa valor e IVA pero no mano de obra (STS 475/2020)

 

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Se ha publicado la reciente STS 475/2020, de 25-IX, ponente Excma. Carmen Lamela Díaz, que en el FJ 3º apartado 2 señala:

“2. Así pues, conforme a la doctrina de esta Sala, expuesta en el apartado anterior, en el delito de daños ha de cuantificarse el valor de la cosa, sin mano de obra, e incluirse el IVA correspondiente. El importe de la mano de obra será no obstante tenido en cuenta para determinar la responsabilidad civil, como reparación total del perjuicio, pero no para la evaluación del daño identificado con la destrucción de la cosa. 

 

Tal doctrina es acorde con el concepto de daño que contempla el Código Penal como destrucción o menoscabo de la cosa ajena independientemente del perjuicio patrimonial que conlleve. De esta forma la regulación de los daños contenida en el Código Penal castiga este delito en atención al valor de la cosa dañada y no en función del perjuicio patrimonial causado, con la excepción de daños causados a datos, programas o sistemas informáticos.

 

En consecuencia, excluida de la cuantificación del daño el importe de la mano de obra, es evidente que también debe quedar excluido el IVA generado por esta partida.”.

 

Así las cosas, la diferencia entre los delitos leves patrimoniales y los menos graves, que suponen el cambio de procedimiento (leve vs abreviado), con evidente incremento en la penalidad, queda de la siguiente manera:

Hurto: 365 LECRIM, se incluye siempre el valor del IVA.

Daños: Lo tenemos en la sentencia comentada, IVA + valor del bien.

Estafa: En su día comentamos en un post, se incluye el IVA también (véase este post de enero de 2014, cómo ha llovido, AQUÍ, con cita de la STS 1015/2013, de 23-XII, ponente Excmo. Cándido Conde-Pumpido Tourón).

 

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La atenuante de dilaciones indebidas ante los asuntos complejos (STS 468/2020)

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Se ha publicado la reciente STS 468/2020, de 23-IX, ponente Excmo. Vicente Magro Servet, que confirma la previa de la Audiencia Nacional, que condenó a algo más de treinta personas por delito contra la salud pública (tráfico de drogas).

Hacia el comienzo de la sentencia se analiza la posibilidad de que un testigo protegido pueda ser base suficiente, y única, para decretar unas intervenciones protegidas, a lo que tanto AN como ahora el Tribunal Supremo responden positivamente.

 

En el descomunalmente largo FJ 2º se analiza la no concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, teniendo en cuenta que se inició la causa en 2012, por la complejidad de la misma y no haber señalado la defensa los periodos de paralización (hay no pocas defensas que alegan la atenuante sin concretar los periodos en los que se estima concurrir una paralización excesiva del procedimiento).

 

Copia literalmente el FJ 5º de la sentencia de la AN, con cita de varias sentencias del TS. Así, la STS de 22-II-2006:

“Como apunta el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de febrero de 2006 los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: 

a) La naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; 

b) Los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; 

c) La conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; 

d) El interés que en el proceso arriesgue el demandante, y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, 

y e) La actuación del órgano judicial que sustancia el proceso, y consideración de los medios disponibles. 

Necesidad de que el recurrente fije en el recurso los periodos de paralización. 

Ahora bien, en el caso de las dilaciones indebidas es carga procesal del recurrente nunca dispensable la de, al menos, señalarlos períodos de paralización, justificar por qué se consideran "indebidos" los retrasos y/o indicar en qué momentos se produjo una ralentización no justificada. La desidia del recurrente no sería subsanable. 

No se puede obligar al Tribunal de casación ante la novedosa alegación de "dilaciones indebidas" a zambullirse en la causa para buscar esos supuestos e hipotéticos periodos de paralización, supliendo la indolencia de la parte. No es lo mismo la duración de un acto procesal a otro que "los periodos", y menos cuando no es relevante aquél dadas las características de la causa.”.

 

También se cita la STS 250/2014, de 14-III-2014 y el ATS 117/2009, de 10-I-2019.

 

Por otro lado, de la STS 193/2011, 12-III-2011:

“Señala, así, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 193/2011 de 12 Mar. 2011, Rec. 897/2010 que: 

"La "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. 

Se subraya también su doble faceta: 

a.- Prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y 

b.- Reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en: 

1.- La complejidad del litigio, 

2.- Los márgenes de duración normal de procesos similares, 

3.- El interés que en el proceso arriesgue el demandante y 

4.- Consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. 

Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC 237/2001, 177/2004 y 153/2005; y SSTS 1733/2003, de 27-12; 858/2004, de 1-7; 1293/2005, de 9-11; 535/2006, de 3-5; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 26-12; 40/2009, de 28-1; 202/2009, de 3-3; 271/2010, de 30-3; y 470/2010, de 20-5, entre otras). 

También tiene establecido esta Sala que dos son los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante de creación jurisprudencial.

1.- Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", y por otro lado, 

2.- La existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Carta Magna en su art. 24.2. En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. 

Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. 

Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2; 269/2010, de 30-3; y 338/2010, de 16-4)". 

No se aprecia que, dadas las características del proceso pueda apreciarse la atenuante en atención a la correcta motivación que expone el Tribunal, dado que fueron muchos los acusados, varias las acusaciones por diversos delitos y un tiempo no excesivo, dadas las circunstancias del caso. No puede haber "dilación indebida" cuando en determinados procesos, como el aquí presente, la dilación que pudiera haber habido "era debida" a las circunstancias concurrentes y confluyentes en el caso. Se trata de una causa declarada "compleja" por su extensión que influye e incide en el análisis que se postula sobre la aplicación de la atenuante del art. 21.6 CP, que no tiene eficacia ante su postulación”.

 

En el caso presente, nótese que se incoa la causa en 2012.

 

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