Como bastantes ya sabéis, desde el 20 de septiembre de 2021 ya no formo parte de la Fiscalía y me podéis encontrar en https://fragoysuarez.com/ como abogado penalista con servicio en Madrid, A Coruña y todo el territorio nacional, siempre que se pueda trabajar con algo de tiempo.
Se ha publicado la STS 534/2020, de 22-X, ponente Excma. Susana Polo García, que dentro de la variopinta jurisprudencia mayor y menor española, va a pasar a ser una de las más raras.
Empecemos recordando: el limbo es ese lugar espiritual al que fueron a parar las almas bien de los nacidos antes de Jesucristo, que por motivos obvios no pudieron ser librados del pecado, pero tampoco conocían de la salvación, o bien de aquellos que murieron sin haber pecado, pero sin librarse del estigma del pecado original, al no haberse bautizado.
Lo tradicional, o eso tenía yo pensado, era considerar que entre los más graves pecadores, a los que sancionar con nuestro Código penal, estaban las personas físicas, a las que se les imponían penas o medidas de seguridad, los entes sin personalidad jurídica, a los que se les pueden imponer medidas accesorias (129 CP) y, finalmente, las personas jurídicas (31 bis CP).
Un germen del que avisé ya hace tiempo, sembrado por la muy cuestionable Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado, era ese argumento según el cual las sociedades “instrumentales” (vacías u opacas, sin aparente contenido real) debían ser impunes.
Pues bien, la sentencia enunciada, ha venido a confirmar aquellos avisos.
La Audiencia Provincial de Barcelona condenó a un sujeto como autor de un delito de estafa agravada a cinco años de prisión y a dos empresas a sendas multas de 252.000 €.
En el FJ 4º podemos leer:
“CUARTO.- 1. En el segundo motivo, se denuncian dos vulneraciones de preceptos legales, al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, ambos en relación al art. 24.1 CE, derecho a la tutela judicial efectiva, concretado en la omisión del principio de congruencia al no pronunciarse la sentencia sobre la inimputabilidad de la persona jurídica alegada, y en relación al artículo 24.2 CE, derecho a un proceso con todas las garantías, en relación a la prohibición de la doble sanción ( non bis in idem) al haberse condenado al administrador de hecho y a la persona jurídica controlada por aquél. Y, en íntima conexión con las mismas, dos infracciones de ley, al amparo del artículo 849.1 LECr, en relación con los artículos 31 bis, al ser la persona jurídica inimputable y no tener encaje la conducta descrita en el precepto, según jurisprudencia que cita, y en relación con los artículos 31 bis 1º a), al no concurrir beneficio directo o indirecto de la persona jurídica.
En el desarrollo del motivo, en primer lugar, se queja el recurrente de que alegó en defensa de su representada Management Gezan S.L.U. la inimputabilidad de la persona jurídica y sin embargo la sentencia no se pronuncia a este respecto, por lo que afirma que nos encontramos ante una incongruencia externa por omisión porque la sentencia no se pronuncia sobre una cuestión debatida en el acto del juicio.
En segundo lugar, se afirma que la imputación solo es jurídicamente posible, respecto de ciertas y determinadas personas jurídicas que desarrollan una mínima actividad legal, no bastando que formalmente se les haya reconocido la personalidad jurídica, sino que materialmente la tengan y la ejerzan actuando en el tráfico jurídico. En este sentido, afirma que podemos encontrarnos básicamente, a estos efectos, con tres tipos de personas jurídicas: las que desarrollan una actividad legal, mayor que su actividad ilegal; aquellas que realizan mayor actividad ilegal que legal (citadas ex artículo 66 bis, 2ª, b) del CP al tratar la modulación de las penas interdictivas), y por último las "sociedades pantalla", meros instrumentos del delito.
En efecto, a las dos primeras de las mencionadas son imputables, pues solo una empresa con una mínima complejidad interna adquiere una capacidad autoorganizativa y, en consecuencia, permite hacerla responsable penalmente porlas consecuencias derivadas de la "culpa organizativa", prevista por el artículo 31 bis del Código Penal. Por el contrario, las denominadas "sociedades pantalla" que no tienen otro propósito que delinquir o encubrir actividades ilegales, están al margen del sistema penal para las personas jurídicas, y, por lo tanto, no pueden gozar de los derechos y garantías que el mismo ofrece, siendo inimputables a todos los efectos penales. En estos casos el sistema de imputación vendrá dado por el mecanismo del "levantamiento del velo" dirigiendo la acción penal únicamente hacia las personas físicas que están detrás de la organización.
Y, en este caso, nos encontramos ante esta última situación, la recurrente es una "sociedad pantalla" que tras el levantamiento del velo se ha descubierto que quien realmente era el administrador de la sociedad es el también condenado Serafin , como se afirma en el FD 2º, la recurrente no tenía una sede propia sino que su domicilio era el mismo que el de la también condenada Aplicaciones Tecnológicas Suizas SLU, no se ha demostrado que desarrollara ninguna actividad, por lo que la condena conjunta de la persona física y la jurídica ha generado, una infracción del principio non bis in ídem. Además, MANAGEMENT GEZA SLU no ha tenido ningún lucro patrimonial o enriquecimiento de ningún tipo, solicitando su libre absolución.
…”.
Y continuamos:
“3.4. Del citado relato no se desprende que las sociedades acusadas tuvieran algún tipo de actividad mercantil o empresarial, ni organización ni infraestructura, y ello pese a los intentos del Ministerio Fiscal de hacer ver lo contrario, lo cierto es que en los hechos probados se afirma que el acusado urdió el plan que describe, con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial para lo que se sirvió de las dos sociedades acusadas, de una forma meramente instrumental.
Además, la sentencia de instancia hace constantes referencias a ese citado carácter instrumental de las empresas, y al levantamiento del velo de las mismas, con la finalidad de averiguar el verdadero artífice, afirmando que fue el Sr. Serafin quien orquestó el plan para engañar y quien se enriqueció. Si bien es cierto que fue la credibilidad empresarial y larga trayectoria en el mercado del Sr. Serafin y de su hijo, lo que le permitió a al mismo urdir el plan fraudulento, esa credibilidad y trayectoria no se alcanzaron a través de las sociedades condenadas, puesto que el Tribunal explica que el Sr. Serafin era conocido en el ámbito del sector dedicado a la compraventa de maquinaria industrial de segunda mano a la que se venía dedicando desde hacía años, actividad que efectuaba en un almacén sito en la calle Progres nº 39 de Gavá a cuyo frente se encontraba su hijo Arsenio, que cotizando como autónomo se dedicaba a ofrecer y publicitar la mercancía por internet y atendía a los clientes; precisamente esta larga trayectoria del primero había hecho posible que a él acudieran comisionistas en busca de maquinaria para sus clientes. (FD 1º).
En cambio, el acusado sí pudo cometer el engaño y obtener el beneficio económico mediante las empresas Management Gezan y Aplicaciones Tecnológicas Suizas de las que como apunta la sentencia de instancia "levantado el velo" aparecía como real y único administrador el Sr. Arsenio, valiéndose de testaferros.
En primer lugar, afirma el Tribunal que Jesús Manuel , administrador de Management Gezan desde mayo de 2014 y que desapareció tras los hechos, era un testaferro del acusado Serafin , destacando la Sala Io declarado por Arsenio (Mecanitztas Bosch) "cuando se descubrieron los hechos y pidió explicaciones, Arsenio le dijo que " no sabía nada y por la tarde le llama Serafin y le dice que le sabe muy mal lo que ha pasado, que era algo entre él y un testaferro suyo", concretamente, " Jesús Manuel es, testaferro, mío". Tal afirmación viene corroborada por Ia declaración en Juicio de la persona a la que Jesús Manuel sucedió en el cargo, Emilio quien fuera administrador de Management Gezam desde el 9 de agosto de 2013 y que relató en el Plenario lo siguiente: " que estaba en el paro y un amigo le dijo que le iban a dar 500 euros al mes contactó con, un tal Aguilera y le hicieron administrador pero que "no iba nunca, no hacía nada", "solo firmaba" "que le dieron de vez en, cuando 200 o 450 euros" y que se lo entregaban en el despacho de Castelldefels" lugar donde conoció personalmente a Serafin lo presentaron". Y, de otra parte, la declaración prestada por Estrella , apoderado de Deutsche Leasing Ibérica, en relación a que siempre hablaba con el acusado.
En cuanto a la otra sociedad, Jorge administrador solidario de Aplicaciones Tecnológicas Suizas, afirma la Sala que fue claro en su declaración: " colaboraba con Serafin en aplicaciones Tecnológicas, constaba como administrador junto a él pero no hacía facturas, ni cobros ni pagos ni tenía ningún tipo de decisión " y "aunque tenía autorización formal, no hacía nada, solo lo que él le mandaba" y que permaneció en esa condición "hasta marzo de 2015", cesando por su propia voluntad, cuando se descubrieron los hechos, señalando también que la sociedad "no tenía empleados". Consta en la sentencia en el FD 1º que Jorge reconoció, de un lado, que la sociedad era meramente instrumental y, de otro lado, ser un mero testaferro que se desvinculó de. Aplicaciones Tecnológicas en cuanto tuvo conocimiento de los hechos que han dado lugar a esta causa.
En definitiva, tal y como se alega en el recurso, se trata de meras "sociedades pantalla", las cuales esta Sala ha definido en alguna ocasión como empresas que pretenden evitar el rastreo de la propiedad y el origen de los fondos. Por su parte, la citada Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado señala que las sociedades instrumentales son formalmente personas jurídicas, pero materialmente carecen de desarrollo organizativo. Y si acudimos a la Circular 1/2011 podemos comprobar que las sociedades pantalla se caracterizan "por la ausencia de verdadera actividad, organización, infraestructura propia, patrimonio etc., utilizadas como herramientas del delito o para dificultar su investigación.".
Las empresas acusadas carecen de sustrato real no consta actividad, infraestructura o patrimonio de las mismas, solo que fueron creadas o adquiridas para el buen éxito del plan criminal urdido, utilizadas como instrumentos del delito y en aras a dificultar la investigación de la actividad criminal, sin que conste de ningún modo que las personas jurídicas acusadas acabaran beneficiándose de la actividad delictiva del Sr. Serafin .
No podemos olvidar que los elementos que configuran la responsabilidad penal de las personas jurídicas y que deber ser acreditados por la acusación son los que de manera expresa se relacionan por el Legislador en el art. 31 bis.º CP, así con respecto a los cometidos por las personas jurídicas de la letra a), los que mandan o representan a la sociedad, se describen como elementos del tipo: que se dé un delito cometido en nombre o por cuenta de esta, en su beneficio directo o indirecto, cometido por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrante de un órgano de la misma están autorizados para tomar decisiones y ostentan facultades de organización y control.
En el supuesto, no estamos ante una persona jurídica que opera con normalidad en el mercado, ni ante sociedades que desarrollan una cierta activad, en su mayor parte ilegal, porque ello no ha quedado probado, o al menos no se explica ni se razona por la Sala, ni se puede deducir del relato fáctico, sino ante sociedades instrumentales lo que las hace inimputables pues no consta que tengan otra actividad legal o ilegal, sino que son residuales, constituidas para cometer el hecho delictivo aquí enjuiciado.”.
La primera pregunta que podría plantearse cualquiera es ¿en qué artículo se basa el Tribunal Supremo para sostener que las personas jurídicas “instrumentales” son impunes penalmente?
¿Se ha planteado si en otras ramas del Derecho no se le aplican consecuencias negativas como sanciones? (por ejemplo Derecho administrativo o tributario).
¿Qué es una sociedad instrumental y dónde está definida legalmente? ¿Si no tiene trabajadores? ¿Si tiene un socio-trabajador? ¿Y si deposita cuentas?
¿Qué prueba deben desarrollar las acusaciones, consecuentemente, para determinar que una persona jurídica es “instrumental”?
Una empresa sin trabajadores pero con 8 inmuebles a su nombre, como me he encontrado ¿es instrumental?
¿Cómo puede ser que pueda sancionar con una pena a una persona jurídica, a un ente sin personalidad jurídica con una consecuencia accesoria (a una herencia yacente, a un establecimiento abierto al público no regentado por persona jurídica sino autónomo, etc.) y no a una persona jurídica “instrumental”? (NOTA: Lo de consecuencia accesoria como “sanción” lo ha dicho el Tribunal Supremo también, cuando la exposición de motivos de la LO 1/2015 dice claramente que tienen naturaleza civil).
Yo abro mi Código Penal, que es de lo único que estoy seguro, y me voy al art. 31 ter 1 CP y parece decir lo contrario del Tribunal Supremo:
“1. La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delitoque haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el artículo anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos”.
Francamente, entre inventarnos una culpabilidad propia para una ficción del derecho como son las personas jurídicas, instrumento ideal para la comisión del delito como viene diciendo el Max Plank Institut desde hace décadas, razón por la que se sanciona a las mismas, a ideas como esta de dejar fuera a las personas jurídicas “instrumentales”, cuyos datos característicos no destaca, a todos los problemas que está generando gratuitamente con los conflictos de interés, entre investigado y representante de la organización en el proceso, francamente, da la impresión, seguramente equivocada, de que se está desincentivando la condena de las organizaciones.
Tan sólo sé que en junio de 2017 escuché en Madrid una conferencia del fiscal anticorrupción Juan Pavía que destacaba cómo en Hungría llevaban 26 condenas por delito de cohecho internacional frente a 1 española.
España está a día de hoy bajo mínimos para la lucha contra el crimen económico y el complejo, por múltiples factores, pero que deja a la judicatura, fiscalía, policía judicial y administraciones adyacentes (TGSS, ITSS y AEAT), muy lejos de unos estándares aceptables de calidad y tiempo de respuesta. Sin embargo, la enorme autocomplacencia que tenemos, unida a la extraordinaria degradación de la carrera profesional en las administraciones, lo único que me hace pensar es en un oscuro futuro para este país.
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