Quería arrancar el año judicial y es que el CENDOJ me ha venido a iluminar con dos sentencias
sobre la misma cuestión, de la misma sección de la Audiencia de Pontevedra, la
cuarta, para más INRI dictadas el mismo día, y donde dicen lo contrario la una
respecto de la otra.
La de
arena:
La Audiencia condena en primera instancia a
una empresa a multa de 200.000 €, es decir una pena aplicable a persona
jurídica.
En cuanto a los criterios de imputación,
concurrencia o no del 31 bis Cp y el sistema vicarial o de heterorresponsabilidad,
se dice escuetísimamente al final del FJ 3º (f. 13 de la sentencia), lo
siguiente:
“La entidad ARIDOS DEL CURRO SL. ostenta la
cualidad de obligado tributario del tributo en relación con el cual se ha
cometido la defraudación condición que constituye un requisito necesario, pero
no suficiente, para poder incurrir en la autoría del citado tipo penal ya que
resulta necesario que concurran los dos siguientes elementos configuradores del
tipo objetivo: esto es, que tenga lugar una evasión de tributos o se obtengan, de
forma ilícita, beneficios fiscales -por parte de la sociedad- y, a su vez, que
dicha actuación se califique de defraudatoria y, en el presente caso, la
entidad Áridos del Curro es la beneficiaria de la actuación fraudulenta y, además,
nos encontramos ante una obligación tributaria esencial, como es el pago de un
impuesto ordinario, cuya ausencia o constatación de pago y cumplimiento de
obligaciones fiscales es fácilmente constatable y controlable, por lo que, a
priori, se revela una ausencia de un debido control sobre una obligación
ordinaria de naturaleza tributaria, que permite concluir en la existencia de
responsabilidad criminal ya que nos encontramos en presencia de una obligación
tributaria ordinaria, cuyo impago no fue constatado, ni controlado.”.
Es
decir, se puede leer sencillamente que la Audiencia condena por el solo hecho
de que estamos ante una defraudación fiscal en la que la empresa no hizo ningún
tipo de control sobre el condenado. Debe notarse que la empresa tenía
administrador único (f. 5, hecho probado 4º).
El
único defecto que le veo a la sentencia radica en el fallo y en su correlativo
FJ 4º, que aplica la atenuante de dilaciones indebidas a la persona jurídica,
sin hacer ningún tipo de distinción entre las atenuantes de personas físicas y
las de jurídicas.
Tal vez
manejemos un Código penal distinto la Audiencia de Pontevedra y yo, pero es que
el art. 31 quater Cp con el que yo me manejo dice lo siguiente:
“1. Sólo podrán
considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del
delito y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades:
a)
Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige
contra ella, a confesar la infracción a las autoridades.
b)
Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en
cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer
las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.
c)
Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al
juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito.
d) Haber
establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para
prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los
medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.”.
El “sólo” para mí que
circunscribe las atenuantes a esas cuatro que señala, ni más ni menos, y no veo
que se citen las dilaciones indebidas como atenuante para las personas
jurídicas.
En definitiva, se ha
aplicado bien el 31 bis Cp, pero se ha inventado una atenuante la Sala, con lo
que ha rebajado la pena un grado al unirse a la atenuante de reparación del
daño, suponiendo este error, para ponerlo con números, que en vez de imponerle
como multa los 372.571’92 € mínimos del 310 bis a) Cp, le ha acabado imponiendo
multa de 200.000 € (casi la mitad). Espero que la Fiscalía o la Abogacía del
Estado hayan recurrido en casación este extremo.
La
de cal:
La misma Sección 4ª de
la Audiencia de Pontevedra, el mismo 30-VI-2017, dicta su sentencia, con los mismos componentes formando parte del Tribunal,
diciendo lo contrario que la anteriormente recogida.
La sentencia, que es
firme, no cabiendo recurso, revoca la previa sentencia del Juzgado de lo Penal
nº 3 de Pontevedra, que condenó a una persona jurídica también por delito
fiscal, si bien, en este caso, no por el de sociedades sino por el IVA. Estamos
ante una cooperativa, cuyo presidente, según sus estatutos, es quien representa
a la misma ante la AEAT.
Por tanto, caso
paralelo, persona jurídica (empresa vs cooperativa), delito fiscal, obligado
único a presentar la declaración (administrador único vs presidente de la
cooperativa).
En el FJ 6º de la
sentencia se recoge lo sustancial de la Circular 1/2016 de la FGE y la célebre
sentencia de pleno del TS (de 29-II-2016). Sin embargo, al final de la misma,
podemos leer (y no sin horror para mis ojos de fiscal ante el panorama que se
presenta, como pronunciamientos de esta índole se produzcan, f. 14):
“No nos hallamos, por lo tanto, ante una
responsabilidad objetiva sino ante una responsabilidad penal por la comisión de
un hecho delictivo en donde no caben presunciones iuris tantum en el sentido de
que una vez acreditado el particular delito cometido por la persona física no
cabe presumir de manera automática que ha habido un defecto de organización o
que no se han adoptado las necesarias medidas de control, sino que necesariamente
y por imperativo del principio de culpabilidad se han de probar esos defectos
organizativos o la ausencia de medidas de control, prueba que, insistimos,
corresponde a las acusaciones. Y como dice la Sentencia 221/2016 de 16 de marzo
"La persona jurídica no es responsable penalmente de todos y cada uno de
los delitos cometidos en el ejercicio de actividades sociales y en su beneficio
directo o indirecto por las personas físicas a que se refiere el art. 31 bis 1
b). Sólo responde cuando se hayan "... incumplido gravemente de los deberes de supervisión,
vigilancia y control de su actividad, atendidas las circunstancias del caso".
Los incumplimientos menos graves o leves
quedan extramuros de la responsabilidad penal de los entes colectivos".
Pues bien, en el caso concreto, la Juez a
quo establece la responsabilidad penal de la Cooperativa del Mar San Miguel por
el mero hecho de haber cometido la persona física un delito contra la Hacienda
Pública, dando a entender, al no proporcionar argumento alguno, que la
responsabilidad deriva, exclusivamente, de la vigencia del Art. 31 bis del
Código Penal en relación con el Art. 310 bis del mismo Código . Es palmaria la
vulneración de la presunción de inocencia de dicho sujeto. No solo no se ha practicado prueba por las
acusaciones respecto de la responsabilidad penal de la Cooperativa del Mar San
Miguel en el sentido dicho más arriba y respecto de la inexistencia de
controles por parte de la entidad para prevenir el delito que se le atribuye,
sino que tampoco se razona en la sentencia el porqué de la condena y, lo no
menos importante, ninguna referencia hay
en el relato histórico de la resolución recurrida a los hechos concretos que se
le atribuyen a la Cooperativa, por lo que, respecto de la misma, procede
acoger el motivo de impugnación y, en consecuencia, revocar la sentencia de
instancia y declarar la libre absolución de la Cooperativa del Mar San Miguel.”.
A)
Mientras en la primera sentencia se condena por el solo hecho de que el
administrador único no fue controlado por la empresa (reiteramos, de
administración unipersonal), aquí se absuelve al no haberse probado si había controles.
B) La
sentencia mezcla indebidamente, en un motivo de error de precepto sustantivo,
cuestiones de prueba, que tenían que ir en motivo de recurso distinto
(vulnerando así los arts. 790 y ss LECRIM: si se discute Derecho se habla de
Derecho, si se discute de prueba se habla de prueba, pero no se mezclan entre
si).
C) En
ese batiburrillo final reparte culpas con solo un punto de por medio entre el
juez de la primera instancia y la falta de prueba. Esto nos lleva al otro gran
problema de tan grandiosas soluciones: si a la Fiscalía y AEAT le han dado la
razón en la primera instancia ¿van a tener que recurrir también para que se
redacten bien las sentencias?; y si la sentencia está incompleta, ¿no es lo
lógico que se devuelva para que se redacte como proceda? Así nos encontramos
ante el hecho de que un defectuoso arbitraje, según el órgano supervisor, acaba
alterando el resultado sin los contendientes en el campo de juego.
D) Y ya
como Fiscal, viendo sentencias de este tipo, me acabo planteando ¿debo llevarme
por delante a toda la cooperativa por no haber realizado bien su función el
presidente? ¿tienen la obligación los vocales, etc, de controlarle cuando sus
estatutos nada dicen? ¿Cómo acredito si tenían controles en la cooperativa? ¿me
voy un mes a vivir allí? ¿pido un perito, siendo una pericial no reglada? ¿por
qué en un caso con un responsable único de pagar el tributo hay condena y en el
otro no?
Ante
este panorama y el de otras sentencias, ya comentadas en el blog o pendientes,
es muy complicado que se avance con seriedad en este punto. Las partes
procesales nos merecemos que el resultado de un pleito no te dependa del
ponente que te toque.
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Muchas gracias, Juan Antonio. Tus comentarios, como siempre, geniales, con ese toque de ironía que consigue que algo que podría ser aburrido hasta el punto de dormir a las ovejas, como es el análisis de una sentencia (o la comparación de dos) se convierta en algo ameno, interesante e instructivo. Dicho esto, no comprendo muy bien cómo las dilaciones indebidas pueden ser consideradas una atenuante. Efectivamente, el vigente Código Penal no las considera como una circunstancia atenuante, pero es que, salvo que yo me haya despistado del todo, no podría ser en ningún caso de otra manera: si no estoy equivocado, las dilaciones indebidas atribuibles al obligado tributario jugaban en su contra desde el punto de vista del derecho administrativo sancionador, no a su favor, por lo que paralelamente no podrían convertirse en una circunstancia atenuante en el ámbito penal, sino en todo caso en una agravante... ¿o no? Muchas gracias, Juan Antonio, y enhorabuena de nuevo por tu blog.
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