Infracción de ley: el nuevo acoso o stalking (172 ter Cp)

Como por todos es sabido, la reforma del Código penal operada por la LO 1/2015 introdujo como novedad, entre otras, el delito de acoso, conocido en el ámbito anglosajón como stalking, que contiene unas notas definitorias de su tipicidad ciertamente distintas a otras figuras análogas (acoso laboral o sexual por ejemplo) y que cubre lagunas de conductas muy graves que antes o quedaban en una miserable falta de vejaciones injustas o, directamente, daban lugar a la absolución.

Dice el art. 172 ter Cp:

“1. Será castigado con la pena de prisión de tres meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses el que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana:

1.ª La vigile, la persiga o busque su cercanía física.

2.ª Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas.

3.ª Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella.

4.ª Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella.

Si se trata de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación, se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años.

2. Cuando el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173, se impondrá una pena de prisión de uno a dos años, o trabajos en beneficio de la comunidad de sesenta a ciento veinte días. En este caso no será necesaria la denuncia a que se refiere el apartado 4 de este artículo.

3. Las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de acoso.

4. Los hechos descritos en este artículo sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.”.

La STS 2819/2017, de 12-VI, ponente Excmo. Joaquín Giménez García, resuelve un recurso de casación instado por el novedoso cauce de la casación por infracción de ley (847. 1 b LECRIM en la redacción dada por la última reforma de 2015).

Los hechos declarados probados, intangibles en esta instancia, son los siguientes:

“Los hechos, en síntesis, se refieren a que el condenado, mantuvo una relación sentimental desde el año 1999 hasta el 2016 con Graciela. El 23 de Marzo de 2016, cuando Graciela se encontraba en Villalba, en el Pub Explorers, acudió allí Adrian, llamándola insistentemente por teléfono preguntando donde estaba y enviándole una foto de ella con los amigos con los que ella se encontraba.

A las 3'30 horas de la madrugada de ese mismo día localizó de nuevo a Graciela, en esta ocasión en casa de unos amigos, cerca del citado Pub, llamándole a gritos para que saliera lo que ella no hizo, permaneciendo en dicho lugar media hora.

Entre las 3'15 horas y las 4'53 horas del indicado día, le realizó desde su teléfono móvil 40 llamadas a Graciela.

También el 22 de marzo le efectuó cuatro llamadas telefónicas.”.

Adelantando ya que el TS confirma la condena, creo que el elemento del tipo “altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana” va a ser el más discutido, dado que tiene que ser probado por las acusaciones y no deja de ser tremendamente subjetivo. Aunque me parece que no ha habido tal alteración al ocurrir todos los hechos durante una noche (y 4 llamadas otro día suelto), lo cierto es que el TS lo da por bueno y claro, como acusación que suelo ser, el regalo por comparación para otros casos lo veo incalculable, pues he visto casos de muchísima más intensidad e, incluso, sin darse dentro de relaciones de pareja o ex pareja (por ejemplo, plantarse en el rellano de quien quieres que sea tu suegro, desnudarte y hacerle una performance, no lo veo la mejor manera de empezar bien una relación de pareja). Sea como fuere, desde que el tipo penal recoge la pena alternativa de prisión o de multa, se puede vertebrar mucho mejor la respuesta punitiva del Estado. En este caso se le condenó a un año de prisión (ver FJ 1º, párrafo 1º).

Para estudiar los elementos del tipo penal, hay que acudir al FJ 4º. Se remite a otra sentencia, la STS 324/2017 de Pleno y cita también normativa extranjera o internacional asumida por España.

Me quedo con las siguientes cuestiones:

“El nuevo delito se vertebra alrededor de cuatro notas esenciales que, ya lo anunciamos, tienen unos contornos imprecisos:

a) Que la actividad sea insistente.

b) Que sea reiterada.

c) Como elemento negativo del tipo se exige que el sujeto activo no esté legítimamente autorizado para hacerlo.

d) Que produzca una grave alteración de la vida cotidiana de la víctima.

Los términos de "insistencia" y  "reiteración", son tangenciales en su significación, aunque tienen también un campo diferenciado.

Por insistencia, se dice en la RAE que es equivalente a permanencia, a porfia en una cosa.

Por reiteración, se entiende, también en la RAE la acción de repetir, o de volver a decir una cosa.

Por tanto, puede afirmarse que de "forma insistente y reiterada" equivale a decir que se está ante una reiteración de acciones de la misma naturaleza --un continuum-- que se repite en el tiempo, en un periodo no concretado en el tipo penal.

Ciertamente el tipo penal no concreta el número de actos intrusivos que pueden dar lugar al tipo penal, pero podemos afirmar que este continuum de acciones debe proyectarse en un doble aspecto:

a)  Repetitivo en el momento en que se inicia.

b)  Reiterativo en el tiempo, al repetirse en diversas secuencias en tiempos distintos.

A ello debe añadirse la consecuencia de que ello produzca una grave alteración en la vida cotidiana.

Por tal debe entenderse algo cualitativamente superior a las meras molestias. También aquí el tipo penal resulta impreciso.

Por tanto, se está ante un delito de resultado en la medida en que se exige que las referidas conductas causen directamente una limitación trascendente en alguno de los aspectos integrantes de la libertad de obrar del sujeto pasivo, ya sea en la capacidad de decidir, ya en la capacidad de actuar según lo ya decidido. En definitiva, y como ya se ha dicho, que causen una alteración grave de su vida cotidiana. Se está en presencia de un  tipo penal muy "pegado" a los concretos perfiles y circunstancias del caso enjuiciado.

Dicho de otro modo, el análisis de cada caso concreto, a la vista de las acciones desarrolladas por el agente con insistencia y reiteración, y por otra parte a la vista de la idoneidad de tales acciones para alterar gravemente la vida y tranquilidad de la víctima nos conducirá a la existencia o no de tal delito de acoso, correspondiendo a esta Sala de Casación, al descansar el recurso en la doble instancia --sentencia del Juez de lo Penal y sentencia de apelación dictada por la Audiencia Provincial-- determinar si dados los hechos probados existen o no los elementos que vertebran el delito.”.

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