Como bastantes ya sabéis, desde el 20 de septiembre de 2021 ya no formo parte de la Fiscalía y me podéis encontrar en https://fragoysuarez.com/ como abogado penalista con servicio en Madrid, A Coruña y todo el territorio nacional, siempre que se pueda trabajar con algo de tiempo.
La STS 207/2020, de 21-V, ponente Excmo. Antonio del Moral García, resume en el FJ 2º las posibilidades de revisar en el recurso de casación la concreta extensión de la pena fijada por el órgano de instancia.
“La decisión del Tribunal a quo está razonablemente motivada. Se acomoda a parámetros legales. Esta doble constatación (motivación - i-, que no se aparta de la legalidad - ii-) hace inviable su revisión en casación y determina la improsperabilidad del motivo.
Recreemos más esta idea de la mano de ideas vertidas en la STS 433/2019, de 1 de octubre.
La individualización penológica encierra un ámbito de discrecionalidad que el legislador ha depositado en principio en manos del Tribunal de instancia. En su más nuclear reducto no es fiscalizable en casación. Se pueden revisar las decisiones arbitrarias. También las inmotivadas. O aquellas que no respetan las reglas o los criterios legales. Pero no es factible neutralizar o privar de eficacia las decisiones razonadas y razonables en esta materia del Tribunal de instancia, aunque puedan existir muchas otras igualmente razonables y legales. En el terreno de la concreción última del quantum penológico no es exigible la expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud matemática la extensión elegida (vid., entre otras, STC 28/2007, de 12 de febrero y STS 578/2012, de 26 de junio).
Desborda las atribuciones de un Tribunal de casación la capacidad de redimensionar la pena para ajustarla a sus propias eventuales estimaciones. Nos entrometeríamos en facultades discrecionales que el legislador deposita en la Audiencia Provincial. Solo podemos verificar si la opción penológica está motivada con arreglo a criterios legales y razonables, y no vulnera las reglas de individualización. En el ámbito último de discrecionalidad inherente a la elección de una pena concreta dentro de la horquilla legal, la decisión corresponde, a la Audiencia. No puede ser usurpada o expropiada por el Tribunal de casación.
La opción valorativa que proponen los recurrentes podría ser tan legítima y defendible como la de la Audiencia Provincial. Como seguramente podrían serlo otras propuestas por las acusaciones, u otras imaginables que postulasen una pena superior a los cuatro años: hasta los siete años menos un día nos movemos en un marco acorde con la legalidad. Pero la competencia para la fijación corresponde, a la Audiencia y no, obviamente, ni a la defensa, ni a las acusaciones. Tampoco al Tribunal de casación.
El órgano a quo ha de exteriorizar los porqués de su decisión, para que pueda comprobarse que se ajustan a pautas legales y racionales y no a simple intuición, o desnudo decisionismo ( art. 72 CP). Esta exigencia proporciona las bases para una cierta fiscalización en vía de recurso que, sin embargo, no llega al punto de poder sustituir de forma voluntarista, la pena impuesta por la Audiencia por otra por igual de legal que pueda ser. Eso sobrepasa el contenido posible de un motivo de casación por infracción de ley del art. 849.1 LECrim.”.
El criterio es absolutamente lógico. Si se insiste en que sólo el tribunal de instancia tiene el conocimiento completo de todas las circunstancias, en virtud del principio de inmediación, no es razonable que un tribunal superior, que no ha conocido personalmente sino sólo las partes extractadas que vertebran el recurso, pueda acometer esa modificación. Además, razones de mera oportunidad, también lógicas, dan más peso a la decisión: sería un motivo de infracción de ley con el que se podría lanzar adelante cualquier recurso de casación, esperando que el órgano superior moviese abajo (o arriba si recurriera una acusación) la pena. Por tanto, sólo en los supuestos de absoluta orfandad de motivación, o arbitrariedad de la decisión, cabrá que se modifique por el órgano superior la concreta extensión de la pena elegida por el órgano de instancia.
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