Como bastantes ya sabéis, desde el 20 de septiembre de 2021 ya no formo parte de la Fiscalía y me podéis encontrar en https://fragoysuarez.com/ como abogado penalista con servicio en Madrid, A Coruña y todo el territorio nacional, siempre que se pueda trabajar con algo de tiempo.
No pocos tipos penales contienen penas alternativas, que exigen que en una sentencia condenatoria se deba imponer una u otra. Quizás el mejor ejemplo es el de la conducción bajo los efectos del alcohol (379. 2 CP), que permiten escoger entre la pena de prisión, la de multa y la de trabajos en beneficio de la comunidad.
La STS 292/2020, de 10-VI, ponente Excmo. Manuel Marchena Gómez, estima un recurso de casación contra las previas sentencias de un Juzgado de lo Penal y una sección de la Audiencia Provincial de Bilbao. El Ministerio Fiscal pidió en el escrito de acusación 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad y 1 año y 3 meses de privación de la licencia para conducir vehículos a motor y ciclomotores.
El Juzgado de lo Penal impuso pena de multa y 18 meses de privación de la licencia para conducir vehículos a motor y ciclomotores, recurriendo la defensa y oponiéndose, cosa de la casa, el Ministerio Fiscal. La Audiencia, obviamente, rebajó la pena de privación de la licencia para conducir vehículos a motor y ciclomotores, al haberse impuesto superior a la pedida por la acusación pública, pero mantuvo la de multa.
Se recurre en casación en interés de ley sobre dos puntos.
En primer lugar, por la no concurrencia en sí del delito. Contesta el Tribunal Supremo en su FJ 2. 2:
“El art. 379.2 del CP impone al órgano sentenciador que estime, en todo caso, que el conductor de un vehículo de motor no se halla en condiciones de incorporarse a la conducción rodada si supera una tasa de alcohol de 0,60 miligramos por litro de aire expirado o una tasa de alcohol en sangre de 1,2 gramos por litro. Con esta fórmula el legislador está valiéndose del censurado sistema de prueba tasada, en el que el desenlace valorativo de un determinado medio de prueba está ya predefinido. Esa solución, si bien se mira, implica que es el legislador quien define, de forma anticipada y taxativa, cuándo ha de entenderse generado un peligro abstracto para el bien jurídico protegido. Como tal, no es excepcional en el ámbito del derecho comparado. Algunos Estados próximos geográficamente al nuestro fijan incluso un índice sensiblemente inferior. Pero es incuestionable que, del mismo modo que un coeficiente que desborde esos parámetros determina la condena del acusado, la absolución no es obligada cuando existen otros elementos de juicio que avalan, de modo inequívoco, la conclusión de que el conductor ponía en riesgo la integridad de las personas o de los bienes como consecuencia de su estado de embriaguez”.
Y menos mal que se previó una cifra mínima objetiva, puesto que antes de 2007 no era nada difícil ver condenas con 0’55 y absoluciones con 0’80, y eso de depender del juez que te toque casa muy mal con la seguridad jurídica.
A continuación entra en lo verdaderamente importante: la facultad de elección entre las penas alternativas previstas en el tipo penal. Determina el TS, FJ 3. 1º, de hecho, que la cuestión de la concreta pena a imponer es un elemento más de la estructura del delito y, por tanto, puede analizarse en el recurso de casación en interés de ley:
“Pero la pena impuesta a una conducta subsumida en un tipo penal es también una cuestión de legalidad ordinaria. Sin adentrarnos en el debate acerca de si la pena es un elemento más en la estructura analítica del delito, una referencia conceptual necesaria para definirlo o sólo una consecuencia del mismo, lo cierto es que cuando el órgano decisorio quebranta las reglas de su determinación, está interpretando erróneamente el precepto penal que define la respuesta sancionadora a la acción típicamente antijurídica y culpable.
No existe obstáculo, por consiguiente, para valorar por la vía de los arts. 847.2.b) y 849,1 de la LECrim los errores interpretativos en la determinación de la pena, aunque esos errores en algunos casos - el que nos ocupa es uno de ellos- tengan también relevancia constitucional.”.
Finalmente, sobre la pena concreta a imponer, FJ 3. 2:
“3.2.- El Ministerio Fiscal solicitó en conclusiones definitivas se impusiera al acusado una pena de 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad. El Juzgado de lo Penal y, en grado de apelación, la Audiencia Provincial, estimaron que la pena procedente no era esa, sino la de multa.
La incorporación a un tipo penal de varias penas enunciadas con carácter alternativo puede suscitar la duda de si el Tribunal es libre para la elección de cualquiera de ellas, con independencia de la que solicite el Ministerio Fiscal. En principio, podría pensarse que el carácter disyuntivo de las penas otorga esa libertad de elección, en la medida en que la respuesta penal asociada por el legislador a una determinada conducta es expresiva de una valoración que ha estar ajustada al principio de proporcionalidad y enlazada con el desvalor de la conducta descrita como antijurídica. Sin embargo, la inicial claridad de esta idea se oscurece cuando en un mismo precepto -el art. 379 del CP es un ejemplo-, se incluyen de forma alternativa las penas de prisión, multa o trabajos en beneficio de la comunidad. Que la pena de prisión es más grave que la de multa y la de trabajos en beneficio de la comunidad resulta bien claro. Y atendiendo al criterio taxonómico que inspira la redacción del art. 33 del CP, la pena de multa es también más grave que la de trabajos en beneficio de la comunidad.
Cuando el Fiscal en conclusiones provisionales interesa una pena de trabajos en beneficio de la comunidad está optando por un límite penológico que puede condicionar -de hecho, condicionará- la estrategia de la defensa. Esa petición, por ejemplo, puede haber sido determinante del rechazo a la conformidad del acusado. Abrir la posibilidad de que el órgano judicial, de forma sorpresiva, imponga como desenlace del proceso una pena de prisión, carece de justificación desde la perspectiva del derecho de defensa y de la obligada escisión funcional entre las labores de acusación y defensa que, a su vez, es presupuesto de la imparcialidad del Juez.
La Sala estima que la enumeración que hace el art. 379 del CP de tres penas -prisión, multa y trabajos en beneficio de la comunidad-, enunciadas en términos alternativos, tiene una indudable naturaleza secuencial. Se trata de tres penas fijadas atendiendo a una gravedad descendente. Cuando el Fiscal opta por una u otra de esas opciones está definiendo los términos de la respuesta penal del Estado en el supuesto de que el proceso desemboque en una sentencia condenatoria. La exigida correlación entre la propuesta acusatoria del Fiscal y la sentencia del Juez, en supuestos de esta naturaleza, no puede ser quebrantada con la elección sobrevenida de una pena más grave que el órgano judicial considera.
Cuando así se actúa se vulnera, no sólo el tipo legal que define la pena imponible, sino las exigencias del principio acusatorio, tal y como ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala. Así lo hemos proclamado en el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 20 de diciembre de 2006: "... el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancia la causa". Este acuerdo fue matizado por el de 27 de diciembre de 2007 (cfr. SSTS 16/2006, 13 de marzo y 11/2008, 11 de enero, entre otras muchas).”.
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Efectivamente Juan Antonio, creo que en esta ocasión, el tribunal tiene razón... Y como bien dice, la estrategia de defensa quedaría vulnerada cuando en atención a la pena que está pidiendo la acusación, la defensa decide no aceptarla e ir a juicio oral y posteriormente, el tribunal, impone una pena superior a la que inicialmente le estaba solicitando la parte acusadora. Es cierto, que de haberse solicitado una pena de mayor gravedad, quizás el acusado, se hubiera conformado y no arriesgarse a salir condenado tras el juicio oral con esa pena de mayor gravedad.
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