La STS
4152/2013, de 29-VII, ponente Excmo. Julián Artemio Sánchez Melgar, estudia
el recurso de casación de siete condenados por la Audiencia Provincial de Santa
Cruz de Tenerife, con motivo de una operación del Grupo II de la UDYCO del
Cuerpo Nacional de Policía, que versaba, a grandes rasgos, en la importación de
cocaína y MDMA. El TS confirma íntegramente la sentencia recurrida.
En este post simplemente vamos a recoger la doctrina
que da sobre la intercepción policial del IMSI y el IMEI que, adelantamos, se
señala que no precisa autorización judicial (f. 9 y ss de la sentencia
enlazada):
“Una primera sentencia de esta Sala es la 130/2007, de 19
de febrero , que declaró que el secreto de las comunicaciones ampara e incluye la
captura de los "datos externos" al contenido de la comunicación, y
por ello la captura de estos datos internos "tiene la naturaleza de
verdadera interceptación a efectos constitucionales y legales, y está sujeta al
mismo régimen tanto en el plano de los requisitos como en el de las
consecuencias asociadas a la infracción de estos", refiriéndose a la
sentencia del TEDH "Caso Malone" sobre el sistema de comptage o
listado de llamadas entrantes y salientes efectuadas desde un determinado
teléfono.
Según
la doctrina del TEDH, los números marcados en su teléfono, también forman parte
de las comunicaciones telefónicas, no obstante debe distinguirse entre la
captura del I.M.S.I. asociado a un teléfono móvil, toda vez que dicho número ni
siquiera contiene el número concreto del teléfono móvil, ni menos el del
usuario y el sistema del comptage que se refiere al listado de llamadas
entrantes y salientes efectuadas desde un teléfono móvil: es obvio que este
listado puede incidir en la intimidad de las personas y así lo tiene declarado
esta Sala, bien que el nivel de injerencia sea inferior que la interceptación
de una conversación, lo que puede ser relevante para efectuar el juicio de
ponderación y de proporcionalidad - SSTS 459/1999 , que cita el art. 11-2-d) de
la LO 5/1992 de la Ley de Protección de datos de carácter personal, 7 de
diciembre de 2001, 249/2004, 406/2007, 780/2007 de 3 de octubre, o la más
reciente 31/2008 de 8 de enero, FJdco. 1º-.
En
la sentencia primero citada -130/2007 - ya en referencia a los teléfonos
móviles se dice que esa concepción de comunicación protegida
constitucionalmente "comprende tanto la captura del número del abonado (si
el acceso al servicio es por contrato), o del usuario (con el supuesto de
tarjetas prepago que es el de esta causa) como la del código del terminal, que,
por una vía más indirecta, permite obtener el mismo efecto de invasión del
ámbito del secreto". Ciertamente en la sentencia de referencia no se citan
"nominatum" los I.M.S.I. pero está fuera de duda que se estiman
incluidos en la frase que acaba de subrayarse, por otra parte el supuesto de
hecho contemplado en dicha resolución no es el del presente caso, porque se
dice que "la policía antes de acudir al Juzgado en demanda de una
autorización para intervenir los teléfonos de referencia, habría procedido por
sus propios medios técnicos a injerir en el curso de algunas comunicaciones
telefónicas".
Como
ya se ha dicho, la situación objeto de actual estudio es distinta. En todo caso
y con independencia de los dos votos particulares con que contó dicha
resolución existen otras sentencias de esta Sala que ya en referencia directa a
la obtención de los números I.M.S.I. rechazan que estén bajo la cobertura del
art. 18-3o de la Constitución. Por tanto la captura de estos I.M.S.I. o
I.M.E.I. no precisa de previa autorización judicial.
Así
es en efecto, la STS 55/2007, de 23 de enero, anterior en unos días de la que
se acaba de comentar, afirma que queda extramuros del ámbito del secreto de las
comunicaciones protegido constitucionalmente el conocimiento del I.M.S.I. ó
I.M.E.I. de los teléfonos que luego fueron intervenidos judicialmente
"vuelve (el recurrente) a cuestionar el método de
"monitorización" empleado por el Servicio de Vigilancia Aduanera, con
sospechas de irregularidad que, en realidad, han quedado plenamente despegadas
por la Audiencia cuando entra en el análisis de lo efectivamente realizado,
para concluir en que ese procedimiento tan solo sirve para identificar las
claves alfanuméricas (I.M.S.I. e I.M.E.I.), ni tan siquiera el número de uso
telefónico y, por supuesto, menos aun su titularidad, respecto de las
terminales usadas por determinadas personas, para, solo ulteriormente, obtener
a través de la propia autoridad judicial, los datos identificativos necesarios para
solicitar la correspondiente autorización de intervención telefónica".
De
forma más exhaustiva, la STS 249/2008 de 20 de mayo , reitera la doctrina de
que no se precisa autorización judicial previa por parte de la policía para
obtener el I.M.S.I. y que una vez obtenido sí será precisa la
autorización judicial para que la operadora ceda los datos que obran en sus
ficheros con los que se podrá conocer el concreto número del terminal
telefónico para el que se va a solicitar la intervención. Se dice en dicha sentencia: "La primera idea que
sugiere la lectura de la Ley 25/2007 -de conservación de datos relativos a las
comunicaciones electrónicas- es que sus preceptos se centran en ofrecer un
casuístico régimen jurídico de la conservación y cesión por las operadoras de
los datos relativos a las comunicaciones electrónicas -en nuestro caso del
IMSI-, pero no aborda la regulación de su recogida por las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad del Estado, no desde los ficheros automatizados que obran en poder de
los prestadores de servicio, sino desde el propio teléfono celular. Cobra todo
su significado el régimen jurídico del acceso a los ficheros contemplado por la
LO 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos. Y es que frente al
silencio de la nueva regulación esta Ley dispone que la recogida y tratamiento
para fines policiales de datos de carácter personal por las Fuerzas y Cuerpos
de Seguridad sin consentimiento de las personas afectadas están limitados a
aquellos supuestos y categorías de datos que resulten necesarios para la
prevención de un peligro real para la seguridad pública o para la represión de
infracciones penales, debiendo ser almacenados en ficheros específicos
establecidos al efecto, que deberán clasificarse por categorías en función de
su grado de fiabilidad (art. 22.2). Además, "la recogida y tratamiento por
las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de los datos, a que hacen referencia los
apartados 2 y 3 del artículo 7, podrán realizarse exclusivamente en los
supuestos en que sea absolutamente necesario para los fines de una
investigación, concreta, sin perjuicio, del control de legalidad de la
actuación administrativa o de la obligación de resolver las pretensiones
formuladas en su caso por los interesados que corresponden a los órganos
jurisdiccionales" (art. 22.3).
Esa
capacidad de recogida de datos que la LO 15/1999, de 13 de diciembre, otorga a
las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, no puede, desde luego, servir de
excusa para la creación de un régimen incontrolado de excepcionalidad a su favor.
Pero tampoco cabe desconocer que la recogida de ese dato en el marco de una
investigación criminal -nunca con carácter puramente exploratorio-, para el
esclarecimiento de un delito de especial gravedad, puede reputarse
proporcionada, necesaria y, por tanto, ajena a cualquier vulneración de relieve
constitucional. También parece evidente que esa legitimidad que la Ley confiere
a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado nunca debería operar en
relación con datos referidos al contenido del derecho al secreto de las
comunicaciones (art. 18.3 de la C.E.) o respecto de datos susceptibles de
protección por la vía del art. 18.4 de la C.E . que afectarán a lo que ha
venido en llamarse el núcleo duro de la privacidad o, con la terminología
legal, los datos especialmente protegidos ( art. 7.2 LO 15/1999).
Hecha la anterior precisión, está fuera de toda duda que
el I.M.S.I., por sí solo, no es susceptible de ser incluido en alguna de esas
dos categorías. Ni es un dato integrable en el concepto de comunicación, ni
puede ser encuadrado entre los datos especialmente protegidos. Como ya se
razonó supra, ese número de identificación sólo expresa una serie alfanumérica
incapaz de identificar, por su simple lectura, el número comercial del abonado
y otros datos de interés para la identificación de la llamada. Para que la
numeración I.M.S.I. brinde a los investigadores toda la información que
alberga, es preciso que esa serie numérica se ponga en relación con otros datos
que obran en poder del operador. Y es entonces cuando las garantías propias del
derecho a la autodeterminación informativa o, lo que es lo mismo, del derecho a
controlar la información que sobre cada uno de nosotros obra en poder de
terceros, adquieren pleno significado. Los mismos agentes de Policía que hayan
logrado la captación del I.M.S.I. en el marco de la investigación criminal,
habrán de solicitar autorización judicial para que la operadora correspondiente
ceda en su favor otros datos que, debidamente tratados, permitirán obtener
información singularmente valiosa para la investigación. En definitiva, así
como la recogida o captación técnica del I.M.S.I. no necesita autorización
judicial, sin embargo, la obtención de su plena funcionalidad, mediante la
cesión de los datos que obran en los ficheros de la operadora, sí impondrá el
control jurisdiccional de su procedencia".”.
EL NÚMERO DE INTÉRPRETES
La Policía usó un solo interprete para transcribir las
conversaciones que se fueron interceptando bajo el amparo judicial. El TS
sostiene (f. 10, penúltimo párrafo) que no hay ningún vicio procesal en que
sólo un intérprete, en este caso policía-intérprete, lleve a cabo la
transcripción. Recordemos que la LECRIM habla de la necesidad de que haya dos
peritos para toda diligencia que los necesite. Aquí, sin embargo, no puede
prosperar por varios motivos:
1) Que por entonces no se encontraba en tramitación de
sumario ordinario, sino de diligencias previas (con este argumento zanja la
discusión el TS).
2) Yendo más allá, el policía-transcriptor no es
perito, sino testigo, con lo que no sería obligatoria la concurrencia de dos.
3) Por último, no hay ninguna indefensión. A
diferencia de otras sentencias, donde la defensa cuestionaba la correcta
traducción, en la resolución estudiada no se habla de que el letrado haya dicho
que la citada traducción sea incorrecta, con lo que no hay ningún perjuicio
para el derecho de defensa.
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