La
STS 1524/2014, de 25-IV, condena por un delito de negociaciones prohibidas a un
Magistrado de la Sala de lo Contencioso del TSJ de Cataluña, en el marco de la
ya famosa operación de las concesiones de las ITV de los vehículos. Se le
condena a 9 meses de multa a razón de 50 € día (13.500 €; la fiscalía pedía el
doble) y 2 años de suspensión de empleo o cargo público (en esta pena se impone
lo pedido por la fiscalía).
Los
hechos, en resumen, pasan porque el Magistrado ya condenado, desde su posición de
presidente de una de las secciones de lo contencioso del TSJ de Cataluña,
aunque los pinchazos telefónicos dan por hecho que al menos hay otro togado en
el ajo, concretamente la que tenía que resolver los recursos
contencioso-administrativos contra las resoluciones administrativas que
afectaban a las concesionarias de las ITV. Según los mismos, este Magistrado
avisaba de cuándo se publicaba en el boletín oficial las concesiones, asesoraba
a los abogados de cómo intervenir, resolvía cuestiones en las que estaba
informando por correo electrónico o en comidas sobre cómo actuar… Así en
multitud de asuntos tal y como quedó reflejado en las conversaciones telefónicas
interceptadas y en los correos electrónicos.
CUESTIONES JURÍDICAS
Servicio
de Vigilancia Aduanera.
En
las cuestiones previas se enfatizó por la defensa que las interceptaciones eran
nulas por ser interesadas por el SVA. El TS recuerda que:
“Respecto
al Servicio de Vigilancia Aduanera, su condición de Policía Judicial, a los
efectos previstos en el artículo 283 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no
admite dudas en la actualidad, y así lo ha venido declarando una jurisprudencia
reiterada de esta Sala, en aplicación del Acuerdo no Jurisdiccional tomado al respecto
el 14 de noviembre de 2003 - STS 811/2012, de 30 de octubre; STS 289/2011, de
12 de abril; STS 671/2008, de 22 de octubre; STS 562/2007, de 22 de junio; o
STS 55/2007, de 23 de enero , entre otras muchas-.
Esta línea de
reconocimiento al Servicio de Vigilancia Aduanera de su condición de Policía
Judicial ha sido, por otro lado, la seguida por el legislador. Dos normas
podemos citar en este sentido: la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de
conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes
públicas de comunicaciones, que en su artículo 6º reconoce expresamente a los
miembros de este Servicio dicha condición cuando, al concretar qué agentes
están facultados para la cesión de información, prevé entre ellos expresamente,
en su apartado b), a los funcionarios de la Dirección Adjunta de Vigilancia
Aduanera, en el desarrollo de sus competencias como policía judicial, de
acuerdo con el apartado 1 del artículo 283 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal;
y la Ley 31/2010, de 27 de julio, sobre simplificación del intercambio de
información e inteligencia entre los servicios de seguridad de los Estados
miembros de la Unión Europea, que en su Disposición Adicional Primera, al
regular los servicios de seguridad competentes y punto o puntos de contacto nacionales
a los efectos previstos en su texto, considera como tales las Fuerzas y Cuerpos
de Seguridad del Estado, los Cuerpos de Policía de las Comunidades Autónomas y
el Servicio de Vigilancia Aduanera.
También es reiterada
la Jurisprudencia de esta Sala relativa a que los funcionarios de Vigilancia Aduanera
ostentan la condición de Policía
Judicial, no sólo para investigar los delitos de contrabando o conexos
con el mismo, sino también para aquellos otros que estén directamente
vinculados a la actuación inspectora de este servicio, integrado en la Agencia
Tributaria. Sería el caso, entre otros,
de los delitos de blanqueo de capitales o contra la Hacienda Pública - STS
811/2012, 30 octubre ; 392/2006, de 6 de abril; STS 516/2006, de 12 de mayo ; o
586/2006, de 29 mayo -.”.
En
las actuaciones (f. 8 de la sentencia), consta que el condenado hizo un viaje a
Dubrovnik (Croacia) de 3 días, con 2 personas de la trama de las ITV, pagado
por una de ellas.
El
delito del art. 441 Cp:
“Este
tipo penal, incluido dentro del Capítulo IX -"De las negociaciones y
actividades prohibidas a los funcionarios públicos y de los abusos en el
ejercicio de su función"- del Título XIX -delitos contra la Administración
Pública-, del Libro II del Código Penal, protege, decíamos en la STS 19/2010,
de 25 de enero, «el deber de imparcialidad del funcionario público cuando la
misma es puesta en peligro por una actividad vulneradora no sólo de la
legislación específica de compatibilidades de la función pública (Ley 53/84, de
26 de diciembre), sino cuando esa situación de incompatibilidad se vertebra
sobre los propios asuntos que son competencia del funcionario público».
Es pues ese principio
de imparcialidad, que debe presidir la actuación de todo funcionario público,
el bien jurídico protegido por este delito, una imparcialidad que puede ser
legítimamente puesta en duda, cuando el funcionario, fuera de los casos
permitidos por el ordenamiento, realiza por sí o por persona interpuesta, las acciones
descritas en el tipo, confundiendo de esta forma actividad pública y privada.
Porque el funcionario público no solo ha de ser imparcial desde el punto de
vista subjetivo, sino también desde el punto de vista objetivo, absteniéndose
de realizar aquellos comportamientos que, como los allí previstos, puedan
afectar a lo que sería su apariencia de imparcialidad.
El sujeto activo del
delito será en consecuencia el funcionario público afectado por el deber de imparcialidad
que se protege en la norma penal, tratándose de un delito especial propio. La
acción típica por su parte, consistirá, y así lo destacábamos en la STS
19/2010, de 25 de enero , en la realización, por sí mismo o a través de persona
interpuesta, de una actividad profesional o de asesoramiento (confusión entre
lo público y privado), permanente o accidental, que dependa de entidades
privadas o de particulares y que incidan en el ámbito de actuación del
funcionario, es decir, el ejercicio de una actividad profesional bajo
dependencia de una entidad privada o de un particular, relacionada con la
función pública. Se evita así, decíamos en la STS 1189/2010, de 30 de diciembre
, el riesgo de que los intereses privados prevalezcan sobre los públicos, poniendo
en entredicho, como ya hemos expuesto, la objetividad e imparcialidad de la
función pública. Será irrelevante, por
otro lado, que la actuación privada sea permanente, pues para la
realización del tipo penal basta una única actuación en la forma descrita en el
tipo penal para su comisión.
Precisamente por las
razones ya expuestas, esta infracción penal, y como también decíamos en la STS
199/2012, de 15 de marzo, no exige la
producción de ningún resultado, quedando consumada desde el momento de la
realización de tal actividad. Si se produjera una incidencia real en los
asuntos públicos, nos podríamos encontrar ante un delito de prevaricación,
revelación de secretos o de actividades prohibidas a los funcionarios públicos
del artículo 439 del Código Penal. Se adelanta de esta forma la barrera de
protección.
En definitiva, nos
hallamos ante un delito que protege el correcto funcionamiento de la función
pública que, conforme a las exigencias constitucionales, (arts. 9.1 y 103 C.E.),
debe respetar los principios de objetividad, imparcialidad, igualdad e
incorruptibilidad - STS 484/2008, de 11 de Julio -.
En este sentido, su
aplicación cuando tales principios son vulnerados por un juez o magistrado es indiscutible.
Es más, en los casos en los que es un miembro del poder judicial el que los
violenta frontalmente, prestando asesoramiento a una de las partes en asuntos
de lo que va a conocer por razón de su cargo, la conducta es de tal gravedad
que podría incluso justificar su castigo en un tipo específico incluido dentro
del capítulo primero de los delitos contra la Administración de Justicia,
dedicado a la prevaricación, pues actuar con falta de imparcialidad sostenida
puede llegar a serlo, donde se castigan, con penas más graves, otras infracciones
cometidas por jueces o magistrados que, como la prevista en el artículo 441 del
Código Penal, atentan contra los principios de imparcialidad y objetividad que
deben presidir la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, que ha de
estar sometida únicamente, porque así lo exige nuestra Constitución, al imperio
de la ley. A este respecto, el artículo 467.1 CP , referido a Abogados y
Procuradores, impone una pena superior”.
“Como
decíamos en la STS 636/2012, de 13 de julio, con citación de otras, y en línea
con lo sostenido asimismo en la STS 19/2010, de 25 de enero, «...no todo
consejo emanado de una autoridad o funcionario público puede reputarse
delictivo. Solo aquel que compromete la
imparcialidad, que menoscaba el deber de exclusividad o que provoca una
interferencia entre los intereses privados y los de naturaleza pública, puede ser
objeto de persecución penal» .”.
Si
bien la sentencia, en cuanto a que es condenatoria está bien, hay algunos
puntos que no se pueden concretar con la misma:
A)
¿Hizo todo esto por amor al arte? Porque no hay mención alguna al delito de
cohecho. Recordemos, art. 424. 1 Cp (a relacionar con los arts. 419 y 420 Cp
que conllevan notables penas de prisión):
“El
particular que ofreciere o entregare dádiva o retribución de cualquier otra
clase a una autoridad, funcionario público o persona que participe en el
ejercicio de la función pública para que realice un acto contrario a los
deberes inherentes a su cargo o un acto propio de su cargo, para que no realice
o retrase el que debiera practicar, o en consideración a su cargo o función,
será castigado en sus respectivos casos, con las mismas penas de prisión y
multa que la autoridad, funcionario o persona corrompida.”.
Lo
cierto es que consta un viaje a Croacia de 3 días pagado por uno de los
concesionarios de las ITV.
B)
Pese a todo, ¿las sentencias dictadas por este ponente fueron acordes a
Derecho? ¿o hubo alguna prevaricatoria? Bien es cierto que tanto respecto a
estas preguntas, como a las anteriores, el TS se ve constreñido por el llamado “principio
acusatorio” y no puede condenar por otro delito sino por el que formalmente se
ha vertido acusación en el acto del plenario.
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