miércoles, 4 de marzo de 2015

El abono de medidas cautelares distintas a la prisión en la ejecutoria (59 Cp)


Recientemente el TS ha señalado que las medidas cautelares acordadas por su propia naturaleza en la instrucción y distintas a la prisión provisional, donde ya ocurría pero por estar expresamente previsto, deben ser objeto de abono de cara a la ejecutoria. Es decir, si el condenado ha sido sometido a comparecer apud acta ante el juzgado, por ejemplo los días 1 y 15 de cada mes, esas comparecencias tendrían que restarse en una determinada proporción de la pena de prisión efectivamente impuesta.

La STS 412/2015, de 26-I, ponente Excmo. José Manuel Maza y Martín, respecto al art. 59 Cp dice:
Dicha norma, en concreto respecto de la obligación de presentaciones "apud acta", fue interpretada por el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala, de fecha 19 de Diciembre de 2013, en el sentido de que "...la obligación de comparecencia periódica ante el órgano judicial es la consecuencia de una medida cautelar de libertad provisional, y que como tal medida puede ser compensada conforme al artículo 59 del Código Penal atendiendo al grado de afectividad que su efectivo y acreditado cumplimiento haya comportado."”.

Concepto jurídico un tanto indeterminado. El TS, más adelante, cita otros dos antecedentes jurisprudenciales “vid. SsTS de 7 de Enero de 2014 y 12 de Noviembre de 2014”.

En rigor, no puede pretenderse que la aplicación de este último precepto tenga un carácter facultativo, ya que su literalidad no lo permite al afirmar categóricamente que "El Juez o Tribunal ordenará...  ." (sic) el abono de la medida respecto de la pena en aquello que se estime compensado. Con lo que la expresión contenida en el Acuerdo del Pleno de esta Sala acerca de que la medida de obligación de comparecencia periódica ante el órgano judicial "puede" ser compensada no debe ser interpretada como una inaceptable degradación hacia lo facultativo de lo que la norma legal considera obligatorio, sino tan sólo como la expresión de que la compensación ha de hacerse no de manera rígida sino teniendo en cuenta el distinto grado de aflictividad de dicha medida impuesta. Otra interpretación, por contravenir los términos claros de la norma legal, resultaría inaceptable y, por supuesto, siempre subordinada al contenido del precepto interpretado.

En definitiva, el precepto es del todo claro en su contenido y voluntad, por mucho que pueda generar sin duda importantes dificultades en su aplicación, y el Acuerdo del Pleno de esta Sala absolutamente respetuoso con él, como no podía ser de otra forma máxime cuando de la interpretación de una norma favorable al reo se trata.”.

En otro orden de cosas, más mundanas sin duda, no poca perplejidad me genera ver en las resoluciones judiciales tanto “sic” y en este caso el TS corrige a la Audiencia y al Parlamento, para luego poner los nombres de los meses en mayúscula o dejarse claras comas en el tintero en frases como “y el Acuerdo del Pleno de esta Sala absolutamente respetuoso con él, como no podía ser de otra forma [<-] máxime cuando de la interpretación de una norma favorable al reo se trata”. El editor de este blog bien podría recordar que las comas son también hijas de la gramática.

El pérfido troll “Norcoreano” ni a la RAE respeta



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martes, 3 de marzo de 2015

El delito de negativa a juzgar (448 Cp)


La reciente STS 440/2015, de 17-II, ponente Excmo. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, confirma la sentencia condenatoria del TSJ de Madrid… contra una juez de paz (sí, efectivamente no es muy glamuroso para un TSJ y el TS, pero qué le vamos a hacer; los aforamientos parece que no dan mucho más de sí).

En los hechos probados por el TSJ de Madrid se dice que la acusada era Juez de Paz de Collado Mediano desde febrero de 2007 y que tuvo acceso a diversos cursos de formación profesional. Se hace referencia a diversos asuntos, esencialmente conciliaciones y juicios de faltas, que la acusada nunca llegó siquiera a tramitar. La condena es de 3 años de inhabilitación y 500 € de daños morales por cada querellante.

SEGUNDO: En el caso presente la sentencia recurrida considera que los hechos probados evidencian, por sí mismos, una reiterada denegación de justicia, voluntad de no juzgar que se infiere del devenir mismo de los hechos: no tramitar ni resolver durante 7 años 110 juicios de faltas de un total de 116 -sólo se celebraron 2 y hubo 4 desistimientos-, en los demás casos ni se impulsó el procedimiento ni se resolvió sobre el fondo, ello impide hablar de un mero retardo malicioso para conseguir una finalidad ilegítima, ni es fruto de la mera negligencia, al haber quedado acreditado por las declaraciones prestadas en juicio por la acusada y por la Secretaria Judicial y por la documental aportada, que es capaz de desplegar una intensa actividad en el Juzgado a la hora de celebrar matrimonios civiles e instruir expedientes matrimoniales. Animo de no resolver que se corrobora porque está probado que la acusada tenia conciencia clara de sus obligaciones -en el juicio reconoció saber que el impulso del proceso es obligado- y que no podía ignorar las competencias propias del Juzgado cuando asistió al curso de formación del Consejo General del Poder Judicial en el año 2007 y estaba
asistida por una Secretaria Judicial licenciada en Derecho.

La recurrente alega su falta de conocimiento y formación al no tener ningún tipo de preparación jurídica, pero ello resulta incompatible no ya con su nombramiento de Juez de Paz de Collado Mediano por acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de 5.2.2007, sino por su renovación en el cargo, previa solicitud de la recurrente, por acuerdo de la Sala de Gobierno del mismo Tribunal de 15.7.2011.”.

Aforados (acompáñese la lectura de esta palabra con un suspiro).

Respecto al concreto delito del art. 448 Cp, este se estudia en el Fundamento Jurídico 4º, f. 9 y ss de la STS. Me quedo con lo siguiente:
En cuanto a la significación de la prevaricación judicial especial del art. 448 CP, pueden distinguirse dos clases: la negativa a juzgar sin alegar causa legal y la misma negativa pero motivada por la invocación o pretexto de oscuridad, insuficiente o silencio de la Ley. La conducta típica consiste en "negarse a juzgar", es decir, en cualquier conducta en que se manifieste la voluntad, que ha de ser clara, de no querer ejercer la función jurisdiccional, y esa voluntad ha de ser dolosa o intencional, al no preverse una incriminación imprudente a diferencia de otras prevaricaciones.

Se trata de un tipo de muy difícil aplicación por las exigencias típicas que comporta y lo difícilmente inimaginable que resulta tal conducta en un Juez o Magistrado, pero contiene una enorme carga simbólica para dar respuesta al principio proclamado en el art. 1.7 C.Civil y reiterado desde otra perspectiva en el art. 11.3. LOPJ .

Lo que se lesiona en esta prevaricación es el derecho a la tutela judicial efectiva que se ve menoscabado cuando quien se dirige a los órganos jurisdiccionales no se atendía su pretensión de que se pronuncien sobre la misma. En este sentido es evidentemente un delito contra la Administración de Justicia.

La conducta castigada consiste en negarse a juzgar  o lo que es lo mismo, rechazar el ejercicio de la actividad jurisdiccional que les viene reconocida a Jueces y Magistrados en los asuntos de su competencia, al que ellos están obligados y al que los ciudadanos tienen derecho. La negativa puede traducirse en rehusar infundadamente la realización de cualquier acto en derecho proceda (no asumir la competencia, no aceptar el ejercicio de acciones, no dictar sentencia, etc...) cualquiera que sea el procedimiento de que se trate (penal, civil, contencioso-administrativo, laboral, constitucional).

La negativa, se insiste, debe ser infundada. Si media causa legal para ello el hecho no es típico (por inhibición, por ejemplo, arts. 25 , 55 y 789.5.3 LECrim). La exigencia de que la garantía se produzca "so pretexto" muestra que para que el delito se configure la oscuridad, la insuficiencia o el silencio de la Ley, ha de ser infundada y gratuita. En todo caso, se considera improcedente la que se ampara en "oscuridad, insuficiencia o silencio de la Ley", todo ello confirma que solo es posible el dolo directo.

Un sector doctrinal, con el fin de marcar claramente las diferencias con el retardo malicioso en la Administración de Justicia del art. 449, que tiene señalada la misma pena -ha considerado conveniente exigir un acto concreto en el que conste la negativa, considerando este delito no como un delito de naturaleza omisiva, sino que para su perfección típica exige un acto judicial positivo por el cual el Juez se niegue a resolver las cuestiones sujetas a su decisión, es decir, se configura el tipo como un delito de acción, pues el titular del organismo jurisdiccional debe negarse a juzgar o resolver.

No obstante esta doctrina que venia exigiendo una negativa expresa a juzgar aunque ésta no se manifieste formalmente en una resolución considerándose que los demás supuestos podían reconducirse al delito de retardo malicioso en la Administración de Justicia, ha sido cuestionada por otro sector doctrinal con argumentos que deben ser asumidos. En efecto la supresión del antiguo art. 759 LECrim, la nueva redacción del precepto, la introducción en el delito de una finalidad ilegítima y que, en todo caso, si se produjese un acto positivo denegatorio que resultare contrario al derecho ("injusto") daría lugar al delito de prevaricación judicial, arts. 446 ó 447, hacen necesario replantear la cuestión y considerar que se cubren las exigencias típicas también cuando la negativa se manifiesta a través por haberlo decidido así, aunque la decisión no se exteriorice más que a través de una omisión con vocación de perpetuidad o permanencia, al no resolver por haberlo decidió así, aunque la decisión no se exteriorice más que de la inactividad, es negarse a juzgar. Será una cuestión de prueba constatar cuando la omisión responda a esa decisión interna.

En definitiva, el tipo penal exige como presupuesto previo: la existencia de un espacio temporal relevante durante el cual la autoridad judicial haya mantenido una actitud pasiva u omisión en relación a la respuesta esperada y exigible a los órganos judiciales, no solo en virtud de la necesaria tutela judicial sino porque es una obligación inherente -los que ostentan una potestad jurisdiccional.

Estos comportamientos judiciales relacionados con el retraso en la Administración de Justicia, tienen a su vez un reflejo puramente disciplinario en la LOPJ (art. 418.11). El deslinde entre la responsabilidad penal de la Administrativa debe hacerse para evitar no solo el bis non idem sino también para relegar el derecho penal a su papel de ultima ratio, que debe intervenir cuando las conductas trasciendan de lo puramente administrativa para merecer un reproche en forma de sanción punitiva.”.


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lunes, 2 de marzo de 2015

Las 18 razones por las que se debe imponer la instrucción por el fiscal frente a la judicial


La decisión de quién debe instruir es uno de los grandes motivos que está lastrando la absolutamente necesaria e inaplazable reforma de nuestra ya venerable Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882, muy buena para su época pero absolutamente desfasada para el tipo de delincuencia que se desenvuelve en nuestro actual día a día. En los últimos años ha habido acercamientos muy serios a la postura de la instrucción por parte del Ministerio Fiscal, pero se toparon con un problema evidente: la falta de plantilla y la escasa diversificación en cuanto a su especialización. En cuanto a la falta de plantilla, debe reconocerse que en la época como FGE de Conde Pumpido el incremento fue muy notable, con bastantes promociones superiores a los cien efectivos por año. Por otro lado, allá por 2007 se empezó a vertebrar seriamente la Fiscalía en diversas especialidades, teniendo esto expreso reflejo legal en el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal.

Sé que el post puede generar una cierta polémica, porque entre judicatura y fiscalía no deja de haber una suerte de tensión similar a la que hay entre Guardia Civil y Policía Nacional y otras semejantes en el seno de la AEAT o la Seguridad Social entre organismos internos. Sin embargo, fatiga un tanto el ver a tanto indocumentado, especialmente en prensa, criticar la eventual instrucción por el Ministerio Fiscal sin la más mínima base. Para abandonar todo tipo de crítica ad hominem es necesario vertebrar el discurso desde una perspectiva objetiva, pues todos podemos conocer jueces muy buenos y muy malos, al igual que todo tipo de fiscales, abogados, Abogados del Estado, etc., buenos, regulares y malos. Este post ha de leerse desde la perspectiva del sistema y no del individuo concreto.

Motivo I: La supuesta politización del Ministerio Fiscal.
Esta es la crítica esencial, y creo que única, que se hace a la posibilidad de que instruya la Fiscalía. Sin embargo, en todos los países de nuestro entorno al equivalente al FGE se le nombra por el Gobierno o incluso en elección popular. De todas maneras, es un argumento a todas luces absurdo: si una institución funciona mal o en algún punto concreto así ocurre, lo que procede es reformar su regulación de funcionamiento. A nadie se le ocurre que si Tráfico funcionase mal, que fuese la Agencia Tributaria la que pasase a ejercer sus funciones. Es cierto que hay puntos a todas luces mejorables, como es el de garantizar la independencia de criterio. Al respecto ya escribí hace poco en ESTE POST. Tampoco se puede olvidar que en todos lados cuecen habas: véase, por ejemplo, el caso de la sanción al juez Vidal, donde el CGPJ se ha partido en dos grupos coincidentes con el sesgo ideológico de quienes nombraron a los vocales, en una cuestión puramente jurídica como es la aplicación del régimen disciplinario, o el nombramiento de magistrados del TS claramente dirigido desde el CGPJ, exactamente igual a lo que ocurre con el Consejo Fiscal. Vamos, que aquí nadie puede ir sacando pecho.

Motivo II: En “menores” ya instruye el Fiscal ¿Qué problema ha habido?
Desde la LO de 2000 que regula la responsabilidad penal del menor ha instruido sus asuntos el fiscal de menores. No he leído críticas al sistema y ha de tenerse en cuenta que allí opera un sistema de 6 meses de caducidad de la instrucción.


Motivo III: ¿En cuántos países instruye el juez?
Puede que se tome como anecdótico, pero en EEUU, Canadá y toda Europa a excepción de España, Eslovaquia y algunos delitos en Francia (que ni mucho menos todos), salvo error por mi parte, la instrucción es cosa del Fiscal. Es cierto que no se puede tomar que todos hagan algo como el argumento definitivo (que se lo digan a Galileo), pero tampoco se puede despreciar el hecho de que si los países más avanzados (o con una democracia más consolidada que la nuestra), lo hacen así tal vez sea por algo.

Motivo IV: El juez instructor es juez y parte. El conflicto contra la defensa.
A nadie se le puede escapar que el proceso penal es una pugna, donde hay una defensa (el nombre no es casual) y una ataque en forma de parte acusadora. El juez instructor no puede decirse seriamente que no se ve aquejado de tornarse parte durante el procedimiento. Oye a las partes, lee las actuaciones, recibe a la Policía Judicial. ¿Quién puede sostener que un juez que acuerda una prisión no tiene un conflicto con alguien al que ha metido en prisión? Está sosteniendo que hay delito a veces con más fervor que la propia acusación y se ve mediatizado con todas las diligencias.

Motivo V: El juez instructor es juez y parte. El conflicto contra la acusación
Puede darse también el fenómeno contrario: que el Fiscal o la acusación particular pretenda que se practiquen diligencias no invasivas de derechos fundamentales (p. ej. recabar un documento de un registro, acordar una pericial contable) y que el instructor no lo acuerde. Hay delitos donde los vestigios desaparecen y donde uno debe tener cierta agilidad para buscar los mismos y una denegación de diligencias, especialmente al comienzo de la investigación, puede ser fatal para el resultado mismo. Un rastreo de los datos de los teléfonos móviles, acordar un registro domiciliario para buscar desde la contabilidad de una empresa a personas que se presumen secuestradas, en fin, lo que se quiera. No puedo dejar de acordarme de un asunto que tuve al comienzo de mi carrera, donde había una serie de personas que estaban diciendo que en una residencia de ancianos se llevaban a la gente senil y que presumiblemente moriría pronto al notario para donar todos sus bienes a la dueña de la residencia. Se pidió la imputación del notario tras la investigación policial oportuna y no se concedió: la Audiencia absolvió porque el notario (testigo con un interés evidente en la absolución para no responder con su patrimonio frente a los familiares) dijo que estaban perfectamente cuerdos y se supone que uno de los extremos esenciales del otorgamiento de documentos públicos es la capacidad de los otorgantes. En los procesos no penales la parte actora es la que pide absolutamente todo, en aras de la justicia rogada. Sin embargo, en el proceso penal, especialmente por hablar de un delito donde las pruebas pueden estar ocultas, es necesario hacer una búsqueda efectiva y temprana.

Motivo VI: El juez instructor es juez y parte. El conflicto con la Policía Judicial y de esta con las partes
A nadie se le escapa que la Policía Judicial va a hablar con el Juez de Instrucción para explicarle verbalmente los atestados y otra serie de cosas que no constan en ellos y no pueden constar. Quien diga que es mentira recomiendo que se lea el art. 46. 1, inciso final, de la Ley de Prevención de Blanqueo de Capitales, que regula los informes de inteligencia financiera que no pueden ser incorporados a causas judiciales. Estas cosas existen. Por otro lado, la Policía Judicial actual no cumple lo que la Constitución exige y es que se conforme como un cuerpo policial separado, sino que se compone por miembros del CNP, Guardia Civil, cuerpos autonómicos y parece que se va a abrir incluso a las policías locales que cumplen lo acordado por el Juez, pero no dejan de cobrar de Interior, y deben rendir cuentas y tener resultados de cara a los políticos (singularmente Delegado del Gobierno). Evidentemente, con carácter general se puede decir que trabajan muy bien pero, insisto, tienen dos padres en lo relativo a la investigación. Desde el momento en que se puede estar investigando a un sujeto x tiempo, el juez queda necesariamente mediatizado respecto al detenido que está en condiciones psicológicas y físicas no óptimas y que puede jugarse cosas tan graves como la prisión provisional, decidiendo el juez que ya ha sido “trabajado” en ocasiones con mucho tiempo. Puede darse perfectamente la situación de que opere lo que antes se conocía como el “temor reverencial” (cuando, p. ej., uno se casaba para no desagradar a sus padres), en el sentido de que, si especialmente el juez es novato, le cueste separarse de lo que tal vez haya acordado ya con la Policía Judicial. Como dijo el compañero más famoso de la carrera en este último curso de delitos económicos, “al llegar al juzgado de guardia el pescado está ya vendido, para bien y para mal, por eso prefiero ir al calabozo y negociar con las defensas un buen acuerdo y/o una delación hacia otros”.

Motivo VII: El juez instructor es juez y parte. El conflicto de las medidas cautelares
Como bien sabe todo el mundo, hasta que el TC en 2003 lo declaró inconstitucional, un juez de instrucción era Dios en su juzgado, sin paliativos, hasta el punto de meter a alguien en prisión provisional sin que el fiscal u otra acusación lo pidiera o le fuese siquiera necesario. Desde aquella célebre sentencia es necesario que una parte acusadora lo inste. Sin embargo, hay muchas otras medidas cautelares y diligencias de investigación absolutamente invasivas de derechos fundamentales (singularmente intervenciones telefónicas y entradas domiciliarias) que nuestros jueces acuerdan sin ningún tipo de control “en tiempo real”. De hecho, el alborozo se hace grande en el Fiscal cuando la Audiencia anula todas las intervenciones telefónicas, absolviendo antes de empezar el juicio a todos los acusados, en algo donde no ha podido tener ni arte ni parte. No deja de ser sugerente que en cualquier jurisdicción es una parte (y la Policía Judicial no es parte en el sentido procesal del término) la que solicita la diligencia y el juez resuelve, mientras que en la jurisdicción penal el juez hace y deshace sin posibilidad de control efectivo (tengo asuntos donde la primera firma de un fiscal aparece pasado el folio 3.000 de la causa, para que nos hagamos a la idea). Puede que al fiscal esa diligencia no le haga falta para nada, o que pueda encontrar otra menos lesiva de derechos fundamentales (porque en este país hay una gran afición al pinchazo telefónico en instrucción, que para drogas y algunos delitos violentos puede estar muy bien, pero es la excusa ideal para anular luego asuntos de corrupción) y donde en no pocas ocasiones no se notifica al fiscal ni siquiera la adopción de la medida (otro tanto se puede predicar del secreto de sumario, que no deja de ser un recorte evidente al derecho de defensa). Para quien no se lo crea, recomiendo releer la sentencia del Tribunal Supremo comentada a mitad de ESTE POST. No son pocos los asuntos, especialmente en juzgados de pueblo, sin Fiscal con despacho permanente en el mismo, donde se presentan detenidos y ni se avisa al Fiscal, o no siendo admisible que estas cosas se liquiden con una llamada telefónica del tipo “hay un detenido pero no te molestes, que va a quedar en libertad”, sin remitirse siquiera el atestado.

Por otro lado, desde el momento en que la Policía Judicial tiende a hablar sólo con el instructor, que es el que les interesa a los fines de su investigación, el fiscal no puede instar ningún tipo de medida cautelar o de investigación con cierta celeridad.

Motivo VIII: El juez instructor no va al juicio y no sabe lo que allí ocurre
Estoy seguro de que nadie, en su sano juicio, permitiría que las pruebas se las hiciera un médico, instruyese o chequease lo que de verdad hay dentro de su organismo, para que luego le operase otro distinto, especialmente en una operación con seria dificultad técnica. Pues bien, mientras no se llegue a la solución del resto de nuestros vecinos europeos (tu asunto es tuyo desde el comienzo hasta el final), esto no se podrá arreglar. Pueden darse determinadas situaciones: 1) Que el juez, sin ningún tipo de malicia por su parte, crea la instrucción cerrada, pasándosela al fiscal para calificar, cuando el margen de maniobra puede ser ya muy reducido (han podido prescribir delitos para personas no imputadas porque el instructor no se ha dado cuenta, darse diligencias de imposible práctica en su momento, etc.), 2) Que se haya instruido hasta la elefantiasis y haga un procedimiento ingobernable (véase caso Malaya con la mitad de los acusados absueltos, o el de los ERES de Andalucía con más de 200 imputados y que va a ser imposible celebrar), con juicios que duran literalmente hablando más de un año. 3) Que, siguiendo al clásico Oliver Wendell Holmes (el juez, no el escritor), hay que saber cómo piensa y hasta como respira quien enjuicia. De nada sirve compilar pruebas mientras no tengas la esencial instruida y las razones por las que los jueces de enjuiciamiento absuelven o condenan. 4) Puede darse la situación de que para el juez, en el caso de que sea más funcionario que vocacional, no deje de ser el asunto un palote más para la estadística, cerrando en falso la instrucción, máxime cuando no va a tener que defender su trabajo ante otro juez y porque en este país nunca se responsabiliza a nadie del éxito o sobre todo del fracaso del trabajo jurisdiccional. 5) Que el juez instructor, al no acabar el procedimiento en la ejecutoria, no se vincula de igual manera al sino del proceso como una defensa o una acusación. 6) Que el juez de instrucción, como regla general que tiene alguna honrosa excepción, no suele adoptar medidas cautelares reduciéndose a día de hoy el debate a si se mete a alguien en prisión o no o si se acuerda un alejamiento. Es por esto por lo que la Ley 7/2012, que ha modificado la Disposición Adicional 10ª y la última de la Ley General Tributaria, ha tenido que permitir que la AEAT pueda buscar y trabar embargos por sí misma en delitos fiscales incluso con una instrucción ya empezada, porque es una constante que los juzgados, conociendo un par de notables excepciones, no traban embargos (es trabajo para ellos), dejándoselo a los juzgados o audiencias de enjuiciamiento, que años después ven cómo el patrimonio del infractor ha desaparecido dejando a la víctima con las manos vacías.

Motivo IX: El actual modelo instructor dificulta las conformidades
Entiéndase bien esto. Desde el momento en que el abogado defensor no trata con el fiscal durante la instrucción (en el +90% de los casos), no se cierran acuerdos en los asuntos claros durante dicha fase. Debería uno preguntarle a un juez de lo penal lo que piensa sobre el hecho de tener que citar a gente para +6 juicios y que luego se llegue a un acuerdo entre fiscal y defensa en todos ellos (y no es nada infrecuente este evento). Mucho trabajo tirado en notificaciones, funcionarios policiales y ciudadanos que pierden tranquilamente la mañana en la puerta del juzgado para no acabar entrando. Y todo esto porque el Fiscal no instruye, sin duda alguna. No en vano, por hablar con una cifra, en EEUU sólo el 20% de los asuntos entra efectivamente a enjuiciarse, al haber un canal de comunicación efectivo fiscal-defensa, que aquí no tenemos. Para la defensa, especialmente la de pago, está fenomenal, son meses que se ganan sin que te retiren el permiso de conducir, sin cumplir la pena de que se trate, con la posibilidad de que el testigo clave se muera por el camino, etc.

Motivo X: Pásese al fiscal para informe
La providencia con el “Pásese el asunto al fiscal para informe” es la que, con mucha diferencia, más roces ha creado entre las dos carreras. Desde el momento en que el fiscal no instruye, aquel que no es especialmente amante de su trabajo (y para mucha gente en este planeta el trabajo es sólo la fuente de ingresos para sobrevivir, no una vocación) se dice a sí mismo ¿Y por qué voy a hacer algo que no es mi función? ¿Qué pasa? ¿No sabe instruir? Particularmente, yo prefiero involucrarme por poder dirigir un poco mejor el procedimiento y porque, a fin de cuentas, detrás de todo delito hay una víctima (individual o entes colectivos), pero cada cual sabe tanto las ganas que tiene de trabajar, las relaciones personales que tiene con el juez, como el colapso que tiene su despacho en cada momento, porque el Fiscal tiene que ir a otras muchas cosas como es a la jurisdicción civil, laboral, contenciosa, mercantil, juicios en el penal, en la Audiencia, etc. Y aquí es donde entra la también famosa coletilla del fiscal “Procédase conforme a derecho”, con la ya se ha generado el conflicto. Detrás del pase al fiscal puede haber o un juez que no sabe trabajar (o cómo salir del trance del caso concreto) o bien el que te deja en tus manos si sobreseer o acusar (y cuando estamos ante una opción tan amplia es que o le da igual una cosa u otra, porque estará a lo que le diga el fiscal y para eso le manda la causa, o no es normal que no pueda decidir entre el blanco y el negro). Es decir, se deja en manos de la acusación la decisión final; nunca he visto que se pase a informe de la defensa.


Motivo XI: La especialización
El fiscal, desde que comienza su andadura profesional tras superar la oposición lleva a cabo un trabajo netamente de jurisdicción penal. Muchos ni llegan a tocar el resto de las otras jurisdicciones. Además, nos agrupamos en secciones especializadas por materias (delitos económicos, urbanismo y medioambiente, siniestralidad laboral, etc.), mientras que la judicatura no puede competir, ni de lejos con esa formación extra en número absoluto de horas y de conocimiento de todas las instancias. El juez, usualmente, empieza en un pueblo con un juzgado mixto, donde, para colmo de males, le puede caer encima la cruz de tener que simultanear instrucción penal con todo tipo de procedimientos civiles, con el registro civil (hasta ahora) y la violencia de género, con detenidos “sorpresa” en el momento más inoportuno. Puede darse perfectamente la situación, y conozco casos reales, de que el juez de instrucción proceda de otra jurisdicción, como la social, llevando años sin desempolvar el Código penal o la LECRIM y que, sobre la exclusiva base de su antigüedad, pueda acaparar un destino de instrucción frente a otros colegas sin que se respete el más mínimo principio de capacidad (ese que nuestra Constitución liga a la relación funcionarial) que otro menos antiguo sí que pudiera acreditar.

Uno tiene que litigar un poco, pero sólo un poco, para ver cómo indefectiblemente todos los asuntos que más se han eternizado lo han hecho en juzgados de pueblo, donde la falta de estabilidad de los jueces en el destino, la escasez de funcionarios y otras muchas cuestiones abonan a que la justicia que no es de capital sea una justicia de 3ª o 4ª regional. Este viernes me notificaron la sentencia condenatoria para 2 acusados, en primera instancia, de un delito fiscal de 1997. Estuvo parado 3 años y medio en un armario con un recurso de apelación no suspensivo. Este mes voy a tener otro juicio de hechos sucedidos en 1998. Siempre los pueblos por en medio, si bien en los juzgados de ciudad, aunque sin esos tiempos, también se pueden observar retrasos notables. La Fiscalía se puede permitir, por el número de funcionarios, que un número determinado se dedique a materias concretas (siniestralidad laboral, violencia de género, vigilancia penitenciaria, delitos urbanísticos y medioambientales, corrupción, etc.), mientras que los jueces de instrucción no pueden por el simple hecho de que atienden a un criterio simplemente territorial de división del trabajo, los partidos judiciales, en vez del de área como es el de la fiscalía, donde a priori te pueden caer de todo: jurados de asesinato, accidentes laborales, querellas contra alcaldes por el motivo que sea, que la UCO o la UDEF decidan hacer la operación de su vida en tu partido judicial, etc. Y es materialmente imposible que una persona sepa de todo lo que hay en Derecho penal. Un abogado con capacidad y tiempo puede estudiarse más o menos cualquier asunto, pero un juez de instrucción carece de ese tiempo y la capacidad de formarse en una materia tiene que estar iniciada antes de que el evento suceda, porque el comienzo de la instrucción es un momento delicadísimo: una rueda de reconocimiento mientras el testigo del hecho fugaz aún tiene memoria puede ser la diferencia entre la futura condena y la absolución.

En fin, es un tema muy delicado el de la especialización y las juntas de jueces hablan de crear órganos especializados pero, francamente, no sé de dónde van a salir sus titulares, por el riesgo de que esas plazas se pisen por gente por el hecho de la sola antigüedad y no estar muy claro qué delitos deberían incluirse ante un juzgado anticorrupción ¿los delitos fiscales sin políticos imputados? ¿los accidentes laborales? ¿el delito medioambiental de una empresa de purines? Si delitos de esa complejidad se quedan fuera seguimos como estamos. Uno tiene que darse un garbeo por los asuntos para ver cómo la gente no sabe lo que es un TC 2 de la Seguridad Social, la diferencia entre un IVA soportado y repercutido o ver cómo se manda un asunto a la Guardia Civil (no licenciados en Derecho), para que determine si hay delito urbanístico como si fuesen peritos. Por otro lado, hay provincias donde la existencia de esos delitos pueda ser muy escasa, hay que discutir si cabe crear órganos provinciales, detrayendo la competencia territorial a los juzgados de pueblo, etc. Por otro lado, en órganos como las fiscalías Anticorrupción y Antidroga es necesario una antigüedad mínima de 10 años, mientras que puede que esté instruyendo el asunto un juez recién llegado a su primer destino, si ha tenido la mala suerte de que el asunto estrella le tocase a él.

Motivo XII: La instrucción es dudoso que sea de competencia judicial
Ahora que se ha eliminado el Registro Civil de los juzgados, por no ser una competencia objetiva de los órganos jurisdiccionales (sin perjuicio de otras motivaciones), lo cierto es que conviene recordar que, según el art. 117 de nuestra Constitución, la misión de los jueces es juzgar y ejecutar lo juzgado. En esa competencia no entra instruir, como es meridianamente claro.

Motivo XIII: En la inmensa mayoría de los asuntos la Fiscalía es la única acusación
No ha de perderse de vista que en muchísimos países de nuestro entorno jurídico ni se permite la acusación particular ni la popular. Ya he escrito varias veces a favor de que se respeten las mismas, especialmente la popular, que se veía seriamente amenazada por el Anteproyecto de Código Procesal Penal del Ministro Gallardón. Sin embargo, ha de saberse que, tranquilamente en un +80% de los asuntos no se constituye acusación particular y todavía menos la popular. Y todo hay que decirlo, normalmente, cuando las ves en funcionamiento, lo es para ir a remolque de la instrucción, sin pedir ni una diligencia de investigación. Mientras el eventual sistema acusatorio permita pedir diligencias, especialmente en caso de que la Fiscalía no vea delito, no debería haber ningún problema. Nótese que, por ejemplo, en los juicios rápidos de conformidad, la única participación del juez se reduce a la puesta de sentencia copiando los hechos del escrito de acusación del fiscal.

Sin embargo, lo que carece de la más mínima lógica es que haya un juez investigando y practicando diligencias, que son costosas y detraen recursos del juzgado y de las fuerzas policiales, cuando el fiscal, única acusación, no ve delito alguno. No nos engañemos, si el fiscal no ve delito y no hay otra acusación, al final el proceso colapsa por falta de parte que vaya a sostener acusación en el acto del juicio, con lo que se ha mareado inútilmente a todo el mundo para nada. El sistema acusatorio, o de instrucción por el fiscal, evita esos derroches de tiempo y recursos abortando inmediatamente el procedimiento si es inviable la prueba o porque no son los hechos descritos en la denuncia constitutivos de delito.

Motivo XIV: El modelo actual agota a las Fuerzas y Cuerpos policiales
En dos sentidos. Por un lado, cuando tienen que informar tanto al juez como al fiscal en los casos de especial complejidad, lo cual les hace perder el doble de tiempo en forma de visitas al despacho del uno y otro. Por otro lado, porque el sistema, al no incentivar la conformidad en instrucción, hace que todos los días en España se pierdan centenares de horas en forma de funcionarios policiales que tienen que ir al juzgado de lo penal o Audiencia para esperar en la puerta y rezar porque el juicio se celebre, ya que son bastante habituales las suspensiones y las conformidades. Y son muchas horas que les computan como trabajo efectivo y se detraen de servicios más importantes que calentar la puerta, por no hablar de las dificultades que se ponen a los superiores para cerrar los cuadrantes de servicios.

Motivo XV: Es que no veo al fiscal en instrucción
Esta es la típica queja de los abogados. El fiscal, desde el momento en que no instruye, no puede permitirse el lujo de perder horas en declaraciones instructoras en temas “del montón” cuando no es su función con la LECRIM en la mano. Los abogados penalistas habituales, especialmente cuando ejercen la acusación (o cuando llevan la defensa de un asunto que manifiestamente les parece que se acusa a sus clientes sin sentido), bien que echan en falta la presencia del fiscal, especialmente para que pida diligencias en las que el juzgado instructor no les hace ni caso. No han sido precisamente pocas las ocasiones en las que, en delitos de cierta complejidad de tipo económico, una acusación pedía diligencias de investigación que el juzgado no acordaba y es pedirlas el fiscal y se acuerdan, con la consiguiente pérdida de tiempo vital para el asunto y el lógico cabreo del abogado al que hasta ese momento no se le ha hecho caso.


Motivo XVI: El sistema actual de instrucción no va al grano
Años de instrucción para que el juicio se ventile en no pocos casos en quince minutos y a veces para pedir penas que no son ni de prisión. O por otro lado, asuntos en los que se piden varios años de prisión y cuyo juicio se liquida en pocos minutos y sin embargo donde la instrucción ha durado una eternidad. En España no es que la instrucción dure mucho, es que se hace eterna. Veamos ejemplos comparativos entre jurisdicciones:
Acoso laboral ante la jurisdicción social: Se demanda por procedimiento de derechos fundamentales, juicio a los pocos meses donde cada parte lleva a sus testigos y pueden pedir al juzgado que se acuerde llevar al que haga falta.
Acoso laboral en la jurisdicción penal: Se dilapidan años y años en oir en instrucción testigos y más testigos, que cada uno dice una cosa, para celebrar un juicio cuando el denunciante ya ha podido pasar por varias empresas distintas entre tanto. Un ejemplo real: Tuve un juicio a finales de 2014 por acoso laboral, habiéndose denunciado los hechos en 2009 y aún queda el recurso de apelación.
Léase bien esta noticia. Un guardia civil mata de un disparo en la casa cuartel a una ex novia que iba a denunciarle por violencia de género y pasan dos años en instruirse y no se convoca siquiera la prórroga. Consecuencia: puesto en libertad. No parece complicada la instrucción dado el lugar donde acontece, plagado de cámaras y testigos, con una causa de la muerte bien clara (un disparo). Luego uno tiene que explicarle a un policía austríaco cómo es que en nuestro país no es nada raro juzgar hechos tan graves como un asesinato cuatro o cinco años después, mientras ellos en 8 meses ya tienen, en casos sencillos como este, la sentencia condenatoria.

Por otro lado, los jueces de enjuiciamiento no le dan ningún valor a las declaraciones instructoras. Ninguno. Siempre prefieren lo dicho ante los mismos. Como una vez me dijo el presidente de una sección, hace ya mucho tiempo ¿quién se llama a sí mismo “el dicente”?

Motivo XVII: La instrucción actual es un doble juicio
Existe una práctica sumamente extendida de tomar declaraciones y más declaraciones en el juzgado instructor para convencerse de que hay delito y luego mandarlo al juicio. Al final y si todo va bien, el fatigado ciudadano tendrá que declarar en comisaría, en el juzgado instructor y ante el órgano de enjuiciamiento, como mínimo. Ejemplo real como la vida misma: Un patriarca cíngaro un tanto ebrio acude a un supermercado y conmina a la cajera a que le de dinero, llegando a dar golpes con el bastón en la caja registradora y ante lo cual la cajera saca el dinero y se lo da. El atestado está completo: la Policía Nacional llega al poco tiempo y lo identifica en las proximidades, viéndolo entonces las cajeras y diciéndoles a los agentes que efectivamente era él. Sólo le han dado euro y medio y consta en el atestado firmado por las dos cajeras presentes. Pues nada, se practica la legal declaración de imputado, se le mete en prisión provisional, se llama a las cajeras y los policías a declarar en el juzgado de instrucción, cuando en una causa con preso al mes o dos meses el hecho estaría enjuiciado y contándole eso mismo al juez de enjuiciamiento. Se pierde en instrucción demasiado tiempo en la actualidad cuando lo sencillo, como ocurre en otros países, es que el abogado de la defensa y el fiscal se sienten a hablar, vean la posibilidad de un arreglo ya en instrucción y se descargue de trabajo tanto la instrucción como el enjuiciamiento y se allane el camino de la ejecutoria. Pero en nuestro actual modelo instructor lo que pase en la ejecutoria le importa bastante poco al instructor (al que se toma esto como un simple trabajo) ya que no tendrá que defender públicamente su labor.

Motivo XVIII: La OLAF y la Fiscalía Europea

Last but not least, en el seno de la Unión Europea se está ya tramitando un proyecto de Fiscalía común europea, dentro del ámbito de la OLAF u Oficina Antifraude Europea, con competencia como parte dentro de los países miembro en materia de delito fiscal, contrabando y fraudes de subvenciones comunitarios y se va a topar con que España no le va a permitir instruir como sí lo harán todos los demás estados de la UE. Va a ser divertido recordarles eso de que Spain is diferent y que un fiscal europeo con soberanía transferida en España le tiene que pedir hasta el acceso a un registro público a un juez español. Más información, en inglés AQUÍ.

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domingo, 1 de marzo de 2015

En ocasiones veo factureros (II): Facturas falsas por debajo de los 120.000 € para cometer delito fiscal


Este post guarda total relación con ESTE OTRO ANTERIOR que recomiendo leer. Agradezco a la Abogada del Estado Lorena Tabanera que me pusiera en la pista de esta sentencia.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza 258/2014 (Recurso 183/2014), Sección 6ª, ponente Ilmo. Alfonso Ballestín Miguel, viene a tratar la problemática de la fragmentación de facturas falsas. La cuota del delito fiscal es de 120.000 € (art. 305 Cp). La cuestión esencial, de cara a condenar al proveedor de facturas falsas (o en lenguaje coloquial y escasamente académico “facturero”), tanto por la facturación falsa como por el delito fiscal (cooperador necesario en el caso de no pertenecer a la empresa), radica en discernir si, en el caso de que las facturas sean individualmente inferiores a esa cuota, es posible condenar por un dolo genérico de defraudar (es decir, si basta con que sepa que factura falsamente para que otro cometa delito o infracción administrativa fiscal, o tiene que alcanzar necesariamente esa cuantía de los 120.000 €; a fin de cuentas, puede que el evasor fiscal se valga de “factureros” que entre sí no se conozcan de nada).

La sentencia arriba enlazada mantiene el primer criterio, el del conocimiento del dolo genérico de defraudar:
TERCERO .- Este mismo apelante alega, subsidiariamente, que la falsedad apreciada no puede ser considerada como medio para cometer un delito contra la Hacienda Pública, apoyando este motivo de impugnación en el hecho de considerar que el importe de la cuota defraudada como consecuencia directa de las facturas cuya falsedad se le atribuye no alcanza los 120.000 euros que como requisito del delito contra la Hacienda Pública establece el artículo 305 del Código Penal.

Ciertamente, de este motivo de impugnación podemos deducir el planteamiento de una cuestión sobre la que ha habido distintos pronunciamientos jurisprudenciales. Concretamente se discute en la doctrina y en la jurisprudencia si la cuota defraudada de 120.000 euros que señala el artículo 305 CP para la persecución penal del fraude tributario debe ser conceptuada como una condición objetiva de punibilidad, bastando, por tanto, con que concurra en el supuesto concreto, aunque no sea conocida por el autor (SSTS de 27 de diciembre de 1.990 y 26 de octubre de 2005), o si debe ser entendida como un elemento objetivo del tipo, esto es, que el sujeto conozca que defrauda una suma de dinero superior a tal cuantía, abarcando, por tanto, el dolo del autor (STS de 9 de marzo de 1993). Pues bien, como informa el Abogado del Estado en su escrito de impugnación del recurso, el criterio doctrinal predominante es el de atribuir a la cuota tributaria el carácter de "condición objetiva de punibilidad", criterio que también es compartido por éste tribunal, de modo que, según nuestra consideración, la elusión del pago del impuesto o la comisión u omisión de cualquier otra modalidad delictiva descrita en el artículo 305 del Código Penal será típica cuando el sujeto activo haya participado en esa conducta defraudadora, aún cuando no será punible mientras la defraudación no alcance la cuantía que como elemento objetivo de perseguibilidad penal se señala en el mencionado precepto punitivo.

Así pues, si la emisión de facturas falsas por el citado apelante incidió en la defraudación tributaria, la procedencia de su condena por el delito contra la Hacienda Pública es incuestionable, aunque a efectos dialécticos pudiera admitirse que no conocía que la cuota defraudada superara los 120.000 euros, debiendo entenderlo así por cuanto, aunque tal apelante no fuera el obligado tributario, sí participó como colaborador necesario en la comisión del delito, tal como acertadamente fue apreciado por la Juzgadora de instancia, sin que sea procedente a estos efectos tener en cuenta el grado de incidencia cuantitativa que supuso su conducta en relación con la entidad total de la cuota defraudada, pues, como se ha razonado, para afirmar su autoría únicamente cabe tomar en consideración la contribución que tuvo en la consumación del delito, al margen de la cuantía concreta de la parte del impuesto defraudado en que se pudo traducir su actuación concreta.”.

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