La STS 1546/2016, de 6-IV, ponente Excmo. Antonio del Moral García, desestima el
recurso de casación contra la antecedente sentencia de la Audiencia de Madrid.
FJ 2º (sobre el secreto a las comunicaciones):
“La
información facilitada por el agente encubierto era suficiente para esa medida
de injerencia. Era información conocida por el Instructor. Cosa diferente es que
tal y como establece el art. 282 bis LECrim esos informes se mantuviesen en
pieza separada con la debida reserva. Pero es obvio que el Instructor contaba
con esa información de calidad sobrada para justificar la intervención
acordada, aunque no figurase formalmente (solo de manera implícita) en la
solicitud oficial obligada también a ocultar ese dato.
La
ya citada STS 835/2013 aborda también esta cuestión planteada allí de manera
muy similar a la forma en que se argumenta aquí:
"Se
ha puesto en cuestión también el modo como fue autorizada la primera
intervención telefónica. Y bien, es cierto que el oficio con el que se abre el
sumario no es en sí mismo muy expresivo; como tampoco el informe del fiscal,
que no pasa de ser un acto meramente burocrático por falta de contenido
concreto; e incluso el auto del juzgado, más bien rutinario. Pero ocurre que
estos están íntimamente ligados (también por razón de las fechas) al oficio
inicial de la pieza separada de agente encubierto, notablemente más expresivo
en su contenido de datos, pues en el se informa al instructor de que lo sabido
hasta la fecha y que se le traslada, es fruto de la investigación en curso
llevada a cabo por el agente de reiterada referencia, para el que se pide el
estatus legal previsto en el art. 282 bis Lecrim, incluyendo la solicitud de
intervención de su teléfono como instrumento también de la propia
investigación. El auto del juzgado
que sigue no es ciertamente modélico, pero remite al antecedente a que acaba de
aludirse, en aplicación de una jurisprudencia consolidada, del Tribunal
Constitucional y de esta Sala Segunda, que autoriza este modo de proceder,
ciertamente no ideal".
La
ocultación a las partes durante la fase de investigación de la intervención de
un agente encubierto viene amparada por la Ley. Además, no se ha derivado de
ahí indefensión de ningún género, ni menoscabo alguno del derecho de defensa.
Es obvio, por otra parte, que la intervención de las comunicaciones es medida que
siempre se adopta a espaldas de los afectados. El control extrínseco de la
medida solo puede hacerse ex post.
Es lo que propiciaron las defensas al impugnar esas intervenciones en el
juicio oral contando ya con todos los antecedentes, en queja que reproducen
ahora en casación.
No
tiene sentido hablar de mentir al
Juzgador cuando conocía en detalle la intervención del agente encubierto a
través de la pieza separada. Otra cosa es que para salvaguardar la obligada
reserva no se exteriorice en el oficio esa información que ya conoce el
Instructor, según le consta también al equipo policial solicitante.
La
afectación del derecho al secreto de las comunicaciones era, por otra parte,
casi insignificante por lo que la proporcionalidad de la medida estaba
sobradamente justificada: se trataba de intervenir judicialmente una cuenta de
correo electrónico que ya estaba controlada y era accesible para el agente
infiltrado y cuyo
destino
exclusivo era facilitar esa operación delictiva. El padecimiento del derecho
fundamental sería nimio.
Un
sacrificio de la intimidad muy liviano frente a la posibilidad de desmantelar
un grupo dedicado a importar cocaína y que se disponía a una nueva operación
por un total de 50 kgr. Un juicio parecido cabe efectuar respecto de los
teléfonos, intervención totalmente irrelevante a efectos probatorios: fue el
agente encubierto quien proporcionó la información que permitió la intervención”.
FJ 4º:
“La decisión
criminal había nacido con anterioridad a la intervención del agente. Queda
patente en la lectura de los hechos probados. No se ha generado desde fuera una
decisión criminal. Un examen de la causa (art. 899 LECrim) refuerza todavía más
si cabe esa estimación.
Un
recto entendimiento de la doctrina del delito provocado tal y como ha sido
perfilada en nuestra jurisprudencia (vid SSTS desde las primeras que abordaron
esta cuestión -22 de junio de 1950, 15 de junio de 1956, 3 de febrero de 1969,
16 de noviembre de 1979- hasta las más recientes - STS 395/2014, de 13 de mayo;
así como algún pronunciamiento del TC- STC 111/1983, de 21 de febrero) lleva a
descalificar la tesis de la defensa, como hace además la sentencia con
exquisitos y sólidos razonamientos en sintonía con la calidad de toda la
resolución.
La
STS 204/2013, de 14 de marzo , recoge y sintetiza los contornos de esa
doctrina:
"1.
El TEDH, en su STEDH de 1 marzo 2011, Caso Lalas contra Lituania, en la que recogía doctrina establecida
en anteriores resoluciones, recordaba en el fundamento jurídico nº 42, que, tal
como se había establecido en la STEDH en el caso Ramanauskas contra Lituania, de 5 de febrero de 2008 ,: «Se
considera que ha tenido lugar una incitación por parte de la policía cuando los
agentes implicados -ya sean miembros de las fuerzas de seguridad o personas que
actúen según sus instrucciones- no se limitan a investigar actividades
delictivas de una manera pasiva, sino que ejercen una influencia tal sobre el
sujeto que le incitan a cometer un delito que, sin esa influencia, no hubiera
cometido, con el objeto de averiguar el delito, esto es, aportar pruebas y
poder iniciar un proceso» .
En
la citada STEDH Ramanauskas contra
Lituania, afirmaba que (54) "...el interés público no podría justificar la
utilización de datos obtenidos tras una provocación policial", pues tal
forma de operar es susceptible de privar definitivamente al acusado de
su derecho a un proceso equitativo.
2.
Advertía esta Sala en la STS de 20 febrero 1991 , que "El problema del tratamiento
jurídico penal que corresponda al delito provocado en general y, en particular,
a la provocación policial para la comisión de un delito, que tan poca atención
ha merecido al derecho positivo comparado y que tan sólo se la dispensaron la
Doctrina Científica y la Jurisprudencia, es, sin duda, un problema de política
criminal, que como tal, se halla íntimamente enlazado o enraizado con el
sistema político general imperante en cada país, por ello, no puede recibir el
mismo tratamiento en aquellos países en los que impera un régimen autoritario
en los que en el campo del Derecho Penal, prima el aspecto o la actividad
represiva so pretexto de la seguridad que en aquellos países, como el nuestro,
en los que se halla implantado un régimen o un Estado Social y Democrático de
Derecho, del que son ingredientes esenciales del sistema el principio de
legalidad y la interdicción de la posible arbitrariedad de los poderes
públicos, como expresamente se proclama en el n.º 3.º del art. 9 de la Constitución
y en los que, como consecuencia, se elevan a principios constitucionales los de
respeto a la dignidad de la persona y a su absolutamente libre y espontánea
determinación, proscribiendo toda acción coactiva sobre la voluntad ajena así
como la utilización de procedimientos ilícitos o éticamente reprobables aunque
su finalidad fuere la de llegar a lograr la mayor efectividad en el
cumplimiento de las leyes atinente a la prevención y represión de la
delincuencia, o sea, que la absoluta legalidad o licitud es exigible tanto para
los fines como para los medios utilizados para lograrlos".
Esta
doctrina ha sido mantenida con posterioridad en sus líneas básicas. En la STS
nº 863/2011 se decía que el delito provocado "...según una consolidada
doctrina de esta Sala de Casación, aparece cuando la voluntad de delinquir
surge en el sujeto no por su propia y libre decisión, sino como consecuencia de
la actividad de otra persona, generalmente un agente o un colaborador de los
Cuerpos o Fuerzas de Seguridad, que, guiado por la intención de detener a los
sospechosos o de facilitar su detención, provoca a través de su propia y
personal actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había
sido planeada ni decidida por aquél, y que de otra forma no hubiera realizado,
adoptando al propio tiempo las medidas de precaución necesarias para evitar la
efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido (por todas, SSTS
nº 24/2007, de 25 de Enero , y nº 467/2007, de 1 de Junio)". Al tiempo, se
niega la existencia del delito provocado cuando la actuación policial haya
tenido lugar incidiendo sobre una conducta ya existente que permaneciera
oculta. Esta posibilidad es frecuente cuando se trata de delitos como el de
tráfico de drogas, que se desarrollan sobre la base de conductas muy variadas
entre las cuales está la mera tenencia con destino al tráfico, que ya supone la
consumación. En consecuencia, cuando la actuación policial pone de relieve la existencia
de una tenencia o de un poder de disposición sobre la droga con destino al
tráfico, no puede apreciarse la existencia de delito provocado, pues
simplemente se ha hecho aflorar algo previamente existente e independiente de
la referida actuación policial. Doctrina mantenida sustancialmente, entre otras,
en las SSTS 1233/2000; 313/2010; 690/2010; 1155/2010, y 104/2011.
En
distintos precedentes se ha estimado la existencia de tal clase de actuaciones
incitadoras de una conducta delictiva que no se ha podido demostrar que hubiera
tenido lugar de no haber mediado la incitación realizada por el agente
provocador o por alguien que actuara en connivencia con el mismo, lo que ha
conducido en esos casos a la absolución de los recurrentes, extendiendo los
efectos de la estimación a los no recurrentes.
En
la STS nº 1552/2002, se aprecia delito provocado en tanto que se considera que
no está probado que el acusado tuviera en su poder o bajo su disposición la
droga antes del acuerdo con quien opera como agente provocador en connivencia
con la policía.
En
la STS nº 1366/1994, al igual que en el caso anterior, se entiende que no hay
prueba de que los acusados tuvieran en su poder la droga antes de la
intervención del agente provocador. Por el contrario, parece que se hicieron
con ella "...tras los contactos mantenidos con el agente, que se
presentaba como dispuesto a la adquisición de una importante cantidad de
hachís", por lo que se aprecia delito provocado y se acuerda la absolución
de los recurrentes y de los no recurrentes.
Se
dice textualmente en esta sentencia que "No hay constancia de que los
inculpados poseyeran ya la dicha droga con anterioridad y de que, mediante la
intervención del agente encubierto, aflorara y se descubriera esa previa
posesión, antes bien lo que se desprende de los hechos es que los acusados,
tras los contactos mantenidos con el agente, que se presentaba como dispuesto a
la adquisición de una importante cantidad de hachís, se procuraron esa droga en
la cantidad expresada y con el propósito de obtener ganancias económicas como
retribución de su intermediación por la adquisición por el que se presentaba
como interesado en su compra,...".
Y
en la STS nº 1672/1992, se considera delito provocado cuando la acción de los
intermediarios entre el agente provocador y los propietarios de la droga tiene
lugar solo tras la intervención del primero.
...
Por el contrario, de todos esos datos resulta que la operación se inició tras
ofrecer el confidente un comprador para la droga que pudiera tener Candelaria ,
y que ésta solo comenzó a actuar después de tal ofrecimiento. Que obtenida la
droga por alguno de los acusados, se fijó la fecha de la operación de
transporte, lo que el confidente comunicó a la Guardia Civil, con datos
suficientes como para que pudiera instalar un control y que éste resultara
efectivo. Y que como consecuencia de esa información se instaló efectivamente
tal control de vehículos, y que ello determinó la incautación de la sustancia,
lo cual constituía su única finalidad".
Estamos
ante un caso de ideación previa criminal. La actuación policial se limita a comprobar
una dedicación preexistente y a sumarse a una operación concreta ya preparada -según subraya el hecho
probado siguiendo la técnica del agente encubierto.
En
dirección semejante y con afán recopilador la STS 395/2014, de 13 de mayo .
También la aludida STS 835/2013 aborda este tema:
"La
sala de instancia ha rechazado con razón el calificativo de agente provocador
para el agente infiltrado. Y es que, como resulta entre otras de la STS
1166/2009, de 19 de noviembre , la provocación delictiva es una inducción
engañosa, que supone generar en otro el propósito de delinquir; lo que no se da
cuando este, es decir, el sujeto investigado es el dueño de la iniciativa
criminal, al haber tomado por su cuenta la decisión de llevar a cabo una acción
penalmente antijurídica.
Y,
en contra de lo que se sostiene, el modo de discurrir del tribunal de
instancia, está lejos de banalizar la significación de lo aportado por el
agente, pues lo que hace -saliendo al paso de la pretensión de convertirle en
provocador, inductor, por tanto, del delito- es situar tal contribución en su
contexto real: esto es, el de una operación que presuponía cuantiosa
financiación; el eficaz contacto con proveedores de una sustancia
ilegal
de alto precio, ubicados en otro continente y no accesibles a cualquiera; la
disposición de costosos medios de transporte y personal de confianza; operación
a la que, al fin, aquel habría prestado su concurso, concretamente, en el paso
del filtro aduanero. En este punto, concurre, además, la particularidad con la
que se argumenta en la sentencia, de que el control de la aduana tampoco podría
considerarse tan infranqueable como para concluir que, de no ser por la
colaboración del agente, habría resultado imposible llevar a buen término la
importación. Que es como decir que no todas las que se consuman con éxito (que,
sabido es, no son pocas) obtienen ese resultado debido a la implicación en
ellas de un agente policial, que es lo único que permitiría conferir a esta un
carácter por completo determinante, que no tuvo"... " "Según jurisprudencia, asimismo
consolidada, de este tribunal (por todas STS 39/2012, de 10 de mayo), la figura
del agente encubierto se distingue porque el que actúa como tal no crea las
condiciones materiales del delito ni induce a ejecutarlo, sino que, sabiendo
por un medio legítimo que está en curso de realización y podría llegar a
cometerse, actuando con
autorización judicial al efecto, se infiltra en el grupo criminal,
mimetizándose dentro del mismo con alguna contribución accesoria, no determinante,
para neutralizarlo y propiciar la detención de sus componentes. Tal es el papel
desempeñado por el funcionario policial tantas veces aludido, cuya aportación,
no irrelevante, se inscribió en el curso de un articulado complejo de
actuaciones precedentes, ajenas a su iniciativa, en cuanto debidas a otros
sujetos, precisamente los que podría decirse, dueños del negocio criminal. Es
lo que hace que el motivo no pueda estimarse".”.
Por último, no está de más recordar que el art. 282 bis LECRIM, en su
última reforma, permite en sus nuevos apartados 6 y 7 que el agente encubierto,
con autorización judicial, coloque cámaras y micrófonos incluso dentro de
viviendas.
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