(Alguien, tal vez desde una esquina, puede que sepa quién mató a Liberty Valance)
La
reciente STS 856/2018, de 12-III, ponente Excma. Ana María Ferrer García, anula una
sentencia procedente de la Audiencia de Almería sobre que había condenado a dos
sujetos como autores de un delito de homicidio en grado de tentativa y a uno de
ellos, además, por tenencia ilícita de armas, obligando a repetir el juicio.
La
cuestión de hecho es sumamente sencilla: al comienzo del juicio, una defensa
planteó que se oyese a un testigo no propuesto en los escritos de calificación
por ninguna de las partes, considerando que era un testigo relevante para
esclarecer la inocencia de su patrocinado. Si nos encontrásemos ante el
procedimiento abreviado, el art. 786 LECRIM faculta a oirlos, siempre que el
juez o tribunal considere que puede ser relevante (cosa complicada de valorar
si no se le ha oído). Sin embargo, al encontrarnos ante un procedimiento
ordinario, al superar la pena del delito en abstracto el legal (y arbitrario) límite
de los 9 años de prisión, dicha posibilidad del abreviado aquí no está
contemplada, por lo que la Audiencia se negó a escuchar a ese testigo.
Ha
de tenerse en cuenta que el procedimiento ordinario es el original de la LECRIM
de 1882 y que en la década de los 80 pasada fue cuando se introdujo el
abreviado, que se ha convertido el procedimiento habitual (el ordinario y el del
jurado son, en realidad, procedimientos bastante exóticos).
Acudimos
al FJº 2º para examinar la decisión del Tribunal Supremo:
“6. El procedimiento ordinario no prevé un
trámite de cuestiones previas similar al del abreviado. Esta Sala ha admitido
en determinados casos, con el fin de dotar al sistema procesal penal de unidad
y cohesión, que se suscite en el procedimiento ordinario un trámite preliminar
similar al previsto en el artículo 786 de la LECrim. Y entre las posibilidades
que este propicia se encuentra la de
proponer nuevos medios de pruebas, con la única limitación de que se trate de
pruebas que se puedan practicar en el acto y que se justifique su finalidad.
(entre otras entre otras STS 1060/2006 de 11 de 0ctubre, 1287/2007 de 26 de
enero, 872/2008, de 27 de noviembre, 624/2014 de 30 de septiembre, 44/2015 de
29 de enero o 314/2015 de 4 de mayo) siempre que ello no oculte un fraude
procesal, ni constituya un obstáculo a los principios de contradicción e
igualdad en garantía de la interdicción de toda indefensión. Posibilidad que,
como recuerda el Fiscal al impugnar el motivo con cita de la STS 439/2013 de 22
de Mayo, también puede canalizarse a
través del artículo 729 LECRIM.
Es decir, que frente a rígidos formalismos
derivados de la interpretación literal de las normas procesales, debe primar el
derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa con la única
limitación de que se trate de pruebas útiles, necesarias y esenciales para la
resolución final del juicio y que se puedan practicar en el acto, ya que de
otro modo supondría una quiebra del derecho fundamental a un proceso sin
dilaciones indebidas.
De acuerdo con ello, la decisión de la Sala
sentenciadora denegando la prueba testifical propuesta simplemente por
considerarla extemporáneamente, carece de apoyatura, pues la prueba era
pertinente. Había sido propuesta en tiempo y forma, guardaba relación directa
con el objeto del proceso y podía practicarse en el acto. Además la denegación
se protestó.
Resta ahora analizar la posible relevancia
de la testifical en cuestión, pues la anulación de una resolución judicial por
no práctica de alguna prueba requiere que la prueba cuya omisión va a
determinar la retroacción del procedimiento para ser practicada, sea no solo
pertinente y posible (que aquí ya hemos dicho que lo fue) sino también
necesaria. No tendría sentido, por ejemplo, anular una sentencia parcialmente
absolutoria por haberse rechazado una prueba que se hacía valer precisamente
para acreditar la inocencia respecto de ese delito excluido de la condena por
muy pertinente que fuere esa prueba y por improcedente que fuere su denegación.
Si la prueba carece de aptitud para variar
el sentido del fallo, pese a su eventual pertinencia, no puede arrastrar una
nulidad que redundaría negativamente en el derecho a un proceso sin dilaciones
indebidas.
Y en este punto se impone una valoración
acorde a la petición del recurrente. Entra dentro de lo posible -incluso dentro
de lo probable- que la práctica de la prueba confirme las valoraciones que han
sustentado las afirmaciones fácticas que contiene la sentencia recurrida
respecto a la intervención del acusado recurrente en los hechos, a la vista de
otros testimonios concurrentes, entre ellos el de la víctima. Pero es indudable
que para su estrategia defensiva esa prueba es esencial, nuclear, pues con ella
pretendía demostrar (en hipótesis que podría ser congruente) que cuando se
produjeron los disparos que hirieron al Sr. Adriano, Juan Ignacio, a quien se
ha atribuido la autoría material de éstos, había abandonado el lugar
precisamente junto al testigo que el recurso reclama. Que el Tribunal haya
valorado otras pruebas en sentido contrario, o que las declaraciones del
testigo Sr. Ceferino, como argumenta el Fiscal, no hayan sido lineales en sus
distintas intervenciones, no es razón para descartar esa hipótesis. Justamente
lo que pretendía la defensa era ofrecer al Tribunal otro medio de prueba para
variar su opinión, y el momento idóneo para valorar las posibles
contradicciones en que hubiera podido incurrir el testigo a lo largo de la
instrucción, es precisamente a través de su testimonio en el acto del juicio
oral.
Al paso de lo expuesto por el Fiscal en su
pormenorizado informe, haciendo uso de las facultades que nos confiere el artículo
899 LECRIM, hemos podido comprobar que en las dos declaraciones que prestó a presencia
judicial el testigo no se aprecia una contradicción evidente. En la primera, de
15 de marzo de 2011 (folios 413-415), dijo haber recogido al acusado Juan Ignacio del lugar de los hechos
cuando comenzó la discusión entre el posteriormente herido y el otro acusado, y
llevárselo en su coche.
A continuación, consta una declaración suya
en sede policial, prestada el 3 de noviembre de 2011 (folio 482), a raíz de
haberse localizado en un vehículo implicado en la investigación ropas manchadas
con sangre coincidente con su perfil genético. Entonces explicó la razón del
hallazgo y sobre los hechos objeto de investigación, a la pregunta sobre «si
recuerda donde se encontraba el pasado 14/07/2010 desde las 22.00 horas hasta
las 03.50 horas del 15/07/2010» dijo simplemente «que se encontraba solo en el
Pub Denis, tomando unas copas», y se negó a contestar más preguntas sobre los
mismos. En la siguiente declaración, prestada el 24 de enero de 2012 (folios
501 y 502), otra vez a presencia judicial, habló de nuevo de la razón que
justificaba la presencia de ropa manchada con su sangre, lo que, como hubiera
hecho ya ante la policía, desvinculó de éstos hechos, respecto a los que se
limitó a decir que «no estuvo presente cuando se produjo la pelea», para, a
continuación, ratificarse en la declaración anteriormente prestada en el
procedimiento.
Ahora en casación no podemos más que
constatar que la prueba era además de pertinente, razonablemente necesaria (no
podemos anticipar su resultado: ciertamente es posible que al final no altere
lo que ha considerado acreditado el Tribunal; pero tenemos que contar con que
introduzca otro elemento apto para variar ese juicio). Asimismo, era posible y
no puede achacarse su no práctica a actitud negligente de la parte.
Es cierto que la estimación del recurso y
la consecuente nulidad aumentará aún más demora en la finalización del proceso.
Pero es una cuestión que el Tribunal de instancia hubo de sopesar antes de
rechazar una prueba que, como hemos dicho, con arreglo a la jurisprudencia de
esta Sala anterior al enjuiciamiento, fue propuesta en condiciones admisibles,
de incuestionable importancia para la defensa, y de fácil práctica, ya que el
testigo se encontraba en la sede del tribunal. Ni siquiera puede argüirse que
se trataba de un testigo sorpresivo, cuando el mismo había intervenido en
varias ocasiones en la instrucción. Por el contrario, persistió en su negativa
una vez la defensa reiteró su petición una vez concluida la práctica de toda la
prueba testifical, presente también en ese momento el testigo en dependencias
judiciales, rechazando la posibilidad de hacer uso de la facultad que propicia
el artículo 729 LECRIM.”.
Conclusiones:
Todos
tienen su parte de razón.
La
Audiencia de Almería en que en estricta legalidad no está prevista la intervención
de testigos no propuestos en los escritos de calificación de las partes.
Tampoco le costaba nada haber permitido su declaración y luego valorarla como
una prueba más.
El
Tribunal Supremo, aunque se aparta de la literalidad de la ley, que no la infringe
al ser una cuestión no expresamente prevista, da racionalidad al derecho de
defensa pero, claro, se acaba convirtiendo en cierta medida en un legislador.
Y
la culpa, como claramente es así, es del legislador. Un Parlamento que en la década
de los 90 afrontó la reforma de las leyes procesales social (reformada otra vez
en 2011), de la jurisdicción contencioso administrativa y civil (año 2000 esta última)
y que aún no ha tenido la delicadeza de regular un procedimiento penal del
siglo XXI y no del XIX, que es el que todavía “disfrutamos”, con evidentes
disfunciones como la ahora vista (por no hablar del sangrante hecho de que
Uruguay ha cerrado en América el ser el último país en tener la instrucción del
Fiscal y que en Europa sólo quedamos con íntegra instrucción judicial España y
Eslovaquia).
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