La
reciente STS 476/2018, de 13-I, ponente Excmo. Antonio del Moral García, estima un
recurso de la Fiscalía de Castellón contra una sentencia de esta Audiencia.
Ya
tratamos la cuestión de la demolición (319. 3 Cp) en este tempranísimo POST
hace ya casi seis años, así como en ESTE POST o ESTE OTRO POST.
El
caso que se plantea ahora es que la Audiencia de Castellón difiere en el fallo
la demolición a resolución de la comunidad autónoma (es decir, por no hacerse
cargo de esa específica ejecución, le pasa “la patata caliente” a otra administración).
Lógicamente la Fiscalía recurre esta cuestión obteniendo la razón en el
Tribunal Supremo.
Veamos
los principales pasajes del largo FJ 6º:
“Los jueces a quipus justificar ese
pronunciamiento en el párrafo final del fundamento de derecho tercero de la
sentencia de la siguiente forma:
«En el presente caso, al margen de que en
el plenario no se hizo mención alguna por el Ministerio Fiscal ni por la
defensa en cuanto a lo previsto en el citado art. 319.3 CP , consta en las
actuaciones que el Sr. Raúl interpuso recurso pidiendo la suspensión de la
resolución de la Consellería de Infraestructura Territorial y Medio Ambiente de
2-11-2012, que desestima recurso de alzada contra resolución de 18-05-2012, que
ordenaba la restauración de la legalidad en relación con la construcción de la
vivienda unifamiliar aislada en suelo no urbanizable, donde mediante auto de 21
de enero de 2014 la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior
de Justicia de Valencia ya acordó la suspensión de la resolución impugnada (f.
278 a 280 T. II), habiéndose tramitado expediente de disciplina urbanística a
tal efecto, por lo que, desconociendo este Tribunal la concreta extralimitación
constructiva a falta de la pericial correspondiente, estando pendiente de
disciplina urbanística se tramita con la finalidad de restaurar la legalidad y
que, en este concreto supuesto, cabe la posibilidad de que pueda legalizarse al
menos parcialmente la obra, es por lo que estimamos que no procede acordar
medida alguna sobre la posible demolición de la obra».
La motivación, estando revestida de cierta
razonabilidad, no convence pues ensombrece el carácter preferente de la
jurisdicción penal y cierra los ojos ante la naturaleza de regla prioritaria
que ha de tener la demolición como medida restauradora del orden vulnerado. La
regla general es que se acuerde la demolición; la excepción, que se eluda ese
pronunciamiento por circunstancias especiales.
Señala el art. 319.3 del CP señala:
"en cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán
ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, sin perjuicio
de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe".
Según las SSTS 443/2013, de 22 de mayo ,
529/2012, de 21 de junio; 901/2012, de 22 de noviembre y 816/2014, de 24 de
noviembre, la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer,
derivada del delito, que conecta con los arts. 109 y ss. CP relativos a la
reparación del daño. Esa reparación del daño ocasionado por el delito (arts.
109 , 110 y 112 CP) prevista con carácter general, se revela como algo dotado
de todo el sentido.Sin ello la voluntad del infractor prevalecería sobre la de
la ley. Tal debe ser la clave de lectura del art. 319.3 CP.
…
Es cierto que el precepto que analizamos no
establece la demolición de forma imperativa. Sin embargo, el "en cualquier
caso..." con el que se inicia en relación con el verbo escogido - "podrán"-
sólo puede interpretarse en el sentido de que "en cualquier caso" se
refiere a los supuestos núm. 1º y núm. 2º: en ambos casos cabe la demolición;
esto es, con independencia de la calificación de los suelos sobre los que se
hayan realizado las construcciones o edificaciones. Si el texto insiste en
exigir motivación, lo que de por sí es un mandato constitucional para cualquier
decisión judicial, lo hace porque estima que el automatismo no cabe por el simple
dato de que exista delito. Pero el tribunal penal también debe motivar cuando
deniegue la solicitud de demolición formulada.
El art. 319.3 no introduce criterio
orientador alguno para adoptar una u otra decisión. Han de ponderarse factores
como la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la
proporcionalidad de la medida en relación con el perjuicio que causaría al
infractor; comprobar si están implicados sólo intereses económicos, o también
derechos fundamentales como el uso de la vivienda propia. Asimismo puede
atenderse a la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción
(especial protección, destinados a usos agrícolas, etc). En principio es
suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a
la permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden
quebrantado a través de la demolición. Lo excepcional será que se aprecien
circunstancias que empujen a apartarse de esa regla prioritaria.
Siempre será proporcionada la demolición
cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado.
No puede aceptarse la excusa de remitir a
una ulterior actuación administrativa la demolición como sugiere la sentencia.
Esa opción entraña una no justificada dejación de la propia competencia de los
tribunales penales. Además conectaría con la causa que generó, según explícita
confesión del legislador, la protección penal: una histórica ineficacia de la
administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa
el valor colectivo de la ordenación del territorio ( STS 901/2012, de 22 de
noviembre ).
No sobra traer a colación, como colofón, un
rotundo pronunciamiento del Tribunal Constitucional. Una previsible modificación
normativa (se está refiriendo también al campo urbanístico) que pueda afectar a
una situación concreta, no es razón para paralizar la ejecución de una
sentencia ya firme. La ejecución no puede quedar supeditada a hipotéticas
modificaciones ulteriores que son solo futuribles. Es la STC 22/2009, de 26 de
enero.
…
A la STC extensamente transcrita cabe
adicionar otras, referidas todas a demolición. A idéntico nivel constitucional
pertenece la STC 149/1989, de 22 de septiembre. Del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos también ha emanado un nutrido grupo de resoluciones de condena
de diversos Estados por los retrasos o negativas de autoridades nacionales a
ejecutar órdenes de demolición: SSTEDH de 22 de mayo de 2003 -Kyriatos c Grecia;
ó 24 de mayo de 2007 -Paudicio c Italia-, entre otras.
No hay razones para posponer esa decisión
que se revela como procedente ni para confiarla a actuaciones administrativas
ahora pendientes de una revisión jurisdiccional que, por demás, está paralizada
a expensas del resultado de este proceso penal.”.
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