jueves, 21 de noviembre de 2013

Indultos del BOE de 21-XI-2013





En el Boletín Oficial del Estado de hoy aparecen en la Sección III otros 23 indultos nuevos; para que luego se diga que es una medida excepcional.

Entre los mismos tenemos:
1) Una señora sevillana condenada por contaminación acústica (art. 325 Cp), a la que le rebajan dos años de prisión, lo que le supondrá evitar el centro penitenciario. RD 847/2013. Enlace de la Sentencia del TS aquí. Escribimos sobre este caso concreto en este post (segunda sentencia estudiada).

2) Siguiendo con los delitos medioambientales, un señor de Huesca condenado por delito medioambiental a 4 años de prisión y medio año por dos delitos de lesiones imprudentes. El Consejo de Ministros se lo deja en 18 meses de prisión. RD 851/2013. Sobre este concreto asunto ya escribimos al hablar de Vecinos Ruidosos II (La discoteca de Fraga).

3) Un grancanario condenado a 3 años de prisión por delito urbanístico. El Consejo de Ministros condiciona el que la condena quede en 2 años a que demuela la vivienda, cuestión que ya era objeto de condena específica en la sentencia. Parece ser que lo importante es que la vivienda es de 2004. Aquí tenemos un claro bis in idem para el imputado: Dilaciones indebidas para rebajarle la pena y luego se le indulta. RD 863/2013. Se trata de una construcción en un “Paisaje Protegido de Pino Santo C 23”, suelo rústico de protección medioambiental.
Ni siquiera cabe sostener como argumento colateral, un eventual desconocimiento de la altísima protección dispensada al suelo afectado, en términos tales que puedan proyectar el invocado error de prohibición -en realidad error de tipo como se ha dicho, no ya respecto del tipo básico sino respecto del subtipo agravado. Más siendo trasladable también a éste las consideraciones ya apuntadas respecto de aquél, no podemos obviar, como tampoco lo hace razonadamente la juez de instancia, que al acusado se le hizo saber por agentes de Medio ambiente el 23 de abril de 2004 -folios 78, 79 y 86- que estaba llevando a cabo obras sin ningún tipo de autorización en un espacio natural protegido, requiriéndole para que las parara -folio 87, siendo así que el ahora recurrente hizo por completo caso omiso a un requerimiento que sin ningún tipo de dudas le dejaba claro cuál era el real alcance de su ilegal actuación, tal y como se constata en la nueva denuncia efectuada por agentes de Medio Ambiente en inspección realizada en fecha 8 de junio de 2004 - folio 115-, con amplia aportación fotográfica -folios 166 y ss-, y que gráficamente pone de manifiesto no solo el pleno conocimiento por parte del acusado de su proceder ilegal, sino de su absoluto desprecio hacia la legítima actuación administrativa, máxime en cuanto más de una semana antes -el 25 de mayo de 2004- le fuere notificada la Resolución 1543 de la Agencia de Protección del Medio Ambiente y Natural por la que se precintaban las obras.”.
Enlace a la sentencia aquí.

4) Por último, una señora condenada por un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y falsedad de documento de identificación a la pena de 2 años y 6 meses. RD 856/2013. No soy capaz de encontrar el enlace a esta sentencia.

En todo caso, cuatro delitos difíciles de condenar a día de hoy de los que se salvan in extremis sus autores por el ejercicio del derecho de Gracia. Además, hay tal cantidad de indultos en esta materia que es especialmente molesto por los enormes esfuerzos que hay que hacer de estudio de las causas, muy voluminosas, para que, sin ningún tipo de motivación (a diferencia de los jueces que tienen que hacer unas sentencias muy extensas en estos delitos para condenar), se les evite el ingreso en prisión, con lo que la faceta de prevención general del Derecho penal queda cuestionada.

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El cacheo penitenciario: La STC 171/2013




Vamos a hacer un rápido examen de la STC 171/2013, de 7-X, publicada en el BOE de 7-XI.

En la misma, en resumen, se trata de un recurso contra un auto de la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, contra la queja de un recluso de la prisión de Jaén, que sufrió en un mes dos cacheos después de sendos “vis a vis”, siendo los motivos:
“- “por sospechar que pudiera ocultar en su cuerpo algún objeto o sustancia prohibida tras la comunicación de vis a vis” en la resolución de 7 de octubre de 2010.

-“sospechas de que pueda introducir en el Centro objetos o sustancias que puedan suponer un riesgo para la seguridad del establecimiento o sus trabajadores” en la resolución de 6 de noviembre de 2010.”.

El TC se remite, en primer lugar, a su jurisprudencia sobre derechos fundamentales, lógicamente mermados en algunos casos por el lugar donde se encuentran reclusos, remitiéndose a la STC 218/2002, de 25 de noviembre, que reproduce a su vez la doctrina recogida en las SSTC 57/1994 de 28 de febrero, FFJJ 5 y 6 y 204/2000, de 24 de julio, FJ 4.

Con carácter general nos dice (Fdto. Jco. 3º de la sentencia ahora examinada):
A ello debe añadirse que el art. 71.1 del Reglamento penitenciario prescribe que “las medidas de seguridad se regirán por los principios de necesidad y proporcionalidad y se llevarán siempre a cabo con el respeto debido a la dignidad y a los derechos fundamentales, especialmente las que se practiquen directamente sobre las personas. Ante la opción de utilizar medios de igual eficacia, se dará preferencia a los de carácter electrónico”, concretando en su art. 68.2 que “por motivos de seguridad concretos y específicos, cuando existan razones individuales y contrastadas que hagan pensar que el interno oculta en su cuerpo algún objeto peligroso o sustancia susceptible de causar daño a la salud o integridad física de las personas o de alterar la seguridad o convivencia ordenada del Establecimiento, se podrá realizar cacheo con desnudo integral con autorización del Jefe de Servicios”.

Por tanto, es indudable que una medida de registro personal de los reclusos mediante el cacheo con desnudo integral puede constituir, en determinadas situaciones, un medio necesario para la protección de la seguridad y el orden de un establecimiento penitenciario, si bien para afirmar la conformidad de la medida enjuiciada con la garantía constitucional a la intimidad personal de los reclusos es necesario ponderar, adecuadamente y de forma equilibrada, de una parte, la gravedad de la intromisión que comporta en la intimidad personal y, de otra parte, si la medida es imprescindible para asegurar la defensa del interés público que se pretende proteger. Y es claro que el respeto a esta exigencia requiere una fundamentación de la medida por parte de la Administración penitenciaria, asentada en razones individuales y contrastadas, pues sólo tal fundamentación permitirá que sea apreciada por el afectado en primer lugar y, posteriormente, que los órganos judiciales puedan controlar la razón que justifique, a juicio de la Administración penitenciaria, y atendidas las circunstancias del caso, el sacrificio del derecho fundamental”.

Y respecto al caso que nos ocupa acaba señalando (Fdto. Jco. 4º):
En el caso que ahora se examina falta toda mención de los motivos de seguridad concretos y específicos que determinaron la necesidad del cacheo integral, puesto que únicamente se hace una referencia genérica a sospechas de ocultación de algún objeto, sin expresar ningún tipo de razón individual y contrastada que permita identificar la justificación de la medida.

En este sentido, como se indicaba en la STC 57/1994, de 28 de febrero, FJ 6, “no puede considerarse justificación suficiente de la medida la simple alegación de que en la generalidad de las prisiones las comunicaciones íntimas son el medio habitual para que los internos reciban desde el exterior objetos peligrosos o estupefacientes; ya que sin entrar a cuestionar la certeza de tal afirmación basta reparar que sólo posee un carácter genérico, cuando lo relevante a los fines de justificar una medida que limita el derecho constitucional reconocido en el art. 18.1 CE es, por el contrario, que se hubiera constatado por la Administración penitenciaria que tal medida era necesaria para velar por el orden y la seguridad del establecimiento, en atención a la concreta situación de éste o el previo comportamiento del recluso”.

Idéntico reproche debe realizarse a la fundamentación de los Autos del Juzgado Central de Vigilancia Penitenciaria y de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que adolecen de una patente falta de motivación, pues se limitan a citar la normativa que autoriza los cacheos personales, pero eluden explicar por qué en el caso, tales registros eran procedentes y se justificaba la invasión de la privacidad del interno, como también alegó el Ministerio Fiscal”.

En resumen: Es evidente que una de las formas más fáciles para meter objetos o sustancias en una prisión es a través del vis a vis, pues no se cachea a quien entra al encuentro íntimo con el preso. Sin embargo, para que el funcionario penitenciario proceda a cachear, máxime si hay desnudo integral, debe, según la sentencia examinada, identificar alguna razón concreta por la que proceda el cacheo en esa concreta situación, no siendo válidas genéricas alusiones a “ha podido meter droga/lo que nos queramos imaginar”.

Recordemos que hace un reproche a la Audiencia Nacional y al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria sobre “una patente falta de motivación”, lo cual es peligroso, pues la falta de motivación en las resoluciones judiciales es sancionable disciplinariamente. Por otro lado, los funcionarios de prisiones corren el riesgo de que la decisión de cachear a alguien arbitrariamente sea considerada prevaricatoria: en el post de los Parques Naturales del lunes, veíamos cómo se condena por prevaricación a un Alcalde que da una orden verbal. Por lo tanto, lo mejor es motivar concretamente la razón específica de dicho cacheo y evitar problemas innecesarios.

Finalmente, la sentencia no deja de ser un brindis al sol, pues se reconoce la vulneración constitucional sin más efectos que la anulación de las resoluciones.


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miércoles, 20 de noviembre de 2013

20-N Día nacional contra las tasas judiciales





Hubo quien hace un año, por este post anunciando las inminentes tasas judiciales, me dijo que era un catastrofista. Un 20-XI, pero del año pasado, se publicaba en el BOE una de las mayores aberraciones jurídicas. Mientras nuestros vecinos franceses han derogado la tasa única de 35 € (que además tienen unos ingresos mínimos mucho más elevados que los de nuestro país), aquí estamos con centenares de euros a pagar en especial en las jurisdicciones civil y contencioso-administrativa, cercenando en buena medida todo intento de defensa contra la Administración y en el ámbito civil que afecta a muchas cuestiones (cobrar a morosos, ejercicio de acciones familiares y de sucesiones, y, en general, cualquier cosa que nos queramos imaginar en el ámbito civil o mercantil).

Pues bien, para el día de hoy se han convocado a las 11:00 concentraciones en la puerta de los Juzgados de todas las ciudades españolas con la finalidad de proponer la derogación de las mismas, pues no han servido ni para pagar al turno de oficio, ni para ninguna otra función del ámbito “Justicia”.

La Justicia, os lo creáis o no, es la asignatura pendiente de este país. Con un nivel de inversión ínfimo en comparación con cualquiera de nuestros países vecinos, se encuentra en un gravísimo peligro de existir sólo por el nombre.

A continuación copio el post del blog de Alfredo Herranz (abogado zaragozano) con las instrucciones a seguir:

VAMOS A HACER UN TT CONTRA LAS TASAS JUDICIALES DE GALLARDON

El 20N nos juntaremos una vez más para denunciar los efectos perniciosos para los ciudadanos derivados de las injustas tasas judiciales.

Algunas personas hemos pensado que es una buena idea HACER UN TRENDING TOPIC CONTRA LAS TASAS JUDICIALES. Si quieres colaborar estas son las 

INSTRUCCIONES

Estamos eligiendo aqui El Hashtag a utilizar. Una vez elegido lo haremos saber A LAS 10:45 DEL DIA 20 DE NOVIEMBRE. PONLO EN TODOS TUS TUITS de ese dia

Como saber el Hashtag? si no te llega por Mensaje Directo, estate atento al Timeline de tu tuiter y a quien sigas. Para mayor seguridad puedes seguir si no lo haces alguna de estas cuentas de tuiter

@veronicadelcarp activista contra las tasas

@josemuelas el "Decano de Tuiter"

@alfherranz la mia propia

¿Cuándo? Es importante que lo HAGAMOS TODOS A LA VEZ. Por eso POR FAVOR NO LO USES ANTES DEL DIA D Y LA HORA H

A partir de las 11 Horas del 20 de noviembre empieza a tuitear utilizando el Hastagh

Tienes que incorporarlo a un tuit propio. NO SIRVE SI LO RETUITEAS

Para conseguir el TT necesitamos varias cosas:

* que sea un tema (no confundir con palabras) del que no se este hablando en ese dia. Es importante que durantes las horas previas, no tuiteeis nada sobre las tasas

* que haya mucho ritmo. Nos tenemos que comprometer a tuitear mucho, tuits que sean distintos y mucha gente

* No basta con ese primer "arreon". Necesitamos que se vaya sumando gente e ir incrementando el ritmo

Intentemos que no lo usen solo abogados. Difúndelo a todos tus contactos. Intenta implicar a famosos o cuentas con muchos seguidores. Es una lucha de todos.

Y ya que estamos ¿Por qué no utilizamos nuestro ingenio y compromiso? Haremos una recopilación de los mejores y se los enviaremos a GALLARDON


FAQ PARA LOS MÁS NOVATOS EN TUITER

- ¿Qué es un HT o hashtag? Sirve para ayudar en las búsquedas de tuiter si ponemos en nuestro tuit una palabra o palabras todas juntas con la almohadilla # delante

- ¿Qué es un TT? significa que es un Trending Topic uno de los temas más hablados en tuiter. En base a un algoritmo tuiter recoge las palabras más usadas en cada momento y esas son los Trending Topics. Aparece en tu pantalla de tuiter como "Tendencias"

- ¿por qué queremos hacer un TT? Por que nos apetece y para divertirnos. Un TT hará que gente que esté tuiteando lea nuestros tuits. Nos ayudara en la difusión de nuestras razones. Demostraremos que estamos unidos con un objetivo común 

- ¿por qué seguir las instrucciones? Este es un trabajo colectivo y para su éxito requiere de una mínima organización 

- ¿cuánto tiempo tengo que estar tuiteando? El que quieras, nadie te obliga. Pero te pedimos que como poco y con intensidad a partir de la hora fijada y hasta que consigamos el TT. No retuitees, haz tu propio tuit

- ¿cuando consigamos el TT hemos acabado? No. Te pedimos que sigas tuiteando para que el TT dure lo máximo posible. A mayor tiempo mayor difusión.

- ¿cómo difundirlo? Manda DMs a tus seguidores, sobre todo si son famosos y tienen muchos seguidores, mails, lo que consideres conveniente.

- ¿sólo actuamos en tuiter? NO. Por favor acude a las concentraciones. Utilicemos otras redes sociales como feisbuk, instagram, etc 



OTRAS ACCIONES

SI TIENES BLOG, COPIA Y PEGA ESTA ENTRADA EN TU BLOG

EL DIA 20 UTILICEMOS Y HAGAMOS QUE OTROS UTILICEN OTRAS REDES SOCIALES: INSTAGRAM, FACEBOOK, ETC.

SI TIENES BLOG, EL DIA 20 HAZ UNA ENTRADA EN RELACION A LAS TASAS JUDICIALES

VAMOS A HACER UN MINITEXTO EXPLICATIVO DE POR QUE ESTAMOS CONTRA LAS TASAS JUDICIALES. POR FAVOR AYUDA A DIFUNDIRLO”.

Por otro lado, en nuestro interés de dar difusión a jóvenes escritores, dejamos el artículo de un tal Andrés Martínez Olmedo, al cual los periodistas (insensatos) del Huffington Post le dejan publicar lo que se le ocurre, aunque en esta ocasión parezca sensato:

Casi nadie pregunta por las ruedas a la hora de comprar un coche. Al elegir, solemos centrar nuestra atención en cuestiones como la potencia o el consumo. Nos preocupa que el vehículo cuente con sistema de climatización, equipo de audio y, desde luego, la seguridad. Pero no preguntamos si el coche tiene o no tiene ruedas, porque un coche sin ruedas no es un coche y, por tanto, si careciera de ellas todos los demás elementos nos servirían de bien poco.
De igual forma, a la hora de valorar nuestro sistema legal tendemos a centrar nuestra atención en ciertos derechos que consideramos importantes: tener derecho a la atención sanitaria, que se reconozca nuestra libertad de movimiento o de expresión. Que se nos permita reunirnos, contraer matrimonio, poseer bienes en propiedad; tener creencias religiosas o carecer de ellas, trabajar y ganar dinero con ello, o jubilarnos cuando llegue el momento. Solo muy recientemente ha empezado a preocuparnos el derecho a tener esos derechos, es decir, el derecho a que nuestros derechos se protejan. En un Estado de Derecho, el acceso a la Justicia son las ruedas, porque nuestros derechos no se protegen en el BOE, sino ante un Juez, y si el ciudadano no puede llegar a él no importa con qué amplitud reconozca sus derechos el Diario Oficial puesto que con igual amplitud podrá vulnerarlos quien tenga poder para ello. Parece que un Estado Democrático y de Derecho debe ser algo más que decir cada cuatro años si A o si B. Debe ser, como mínimo, no quedar a merced ni de A ni de B, según toque, por lo que el derecho a ser escuchado por un Juez es, como mínimo, tan importante como el de elegir a nuestros representantes.
En fin, valga la anterior introducción no tanto para poner en valor la importancia del acceso a la justicia como para confirmar que desde la entrada en vigor de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se establecieron las nuevas tasas judiciales, este derecho se ha visto restringido e imposibilitado para quienes no cuentan con suficientes recursos. No digo que sea el caso, pero obviamente si un mandatario quisiera alterar con libertad el contenido de todos y cada uno de los derechos de los ciudadanos, un buen comienzo sería evitar que estos pudieran sentarse ante un Juez independiente, inamovible, responsable y que, sometido únicamente al imperio de la ley, le diga si le asiste o no la razón.
Si por el contrario esta ley intentaba, desde la buena fe, paliar alguno de los problemas que afectaban y afectan a la Justicia en nuestro país, podemos lamentar el fracaso desde ya. El 20 de noviembre se cumplirá un año desde su entrada en vigor y lo único que ha cambiado es que la Justicia no es gratuita para quienes acreditan insuficiencia de recursos para pedirla. Por lo demás el panorama sigue igual o peor: los procesos siguen sufriendo dilaciones indebidas. Si existe gratuidad es solo a costa de las cantidades adeudadas de los abogados y procuradores del turno de oficio. El Consejo General del Poder Judicial está cada día más cerca de ser un órgano del Gobierno en el Poder Judicial en lugar del órgano de gobierno del mismo. El Tribunal Supremo es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto por el Consejo de Ministros en materia de indultos. El Ministerio Fiscal, en determinados casos, sigue escorando hacia el principio de dependencia jerárquica en detrimento del de imparcialidad... y no parece que las reformas anunciadas -que consisten esencialmente en alejar la Justicia del ciudadano con una nueva planta judicial, y alejarla de los Juzgados con una muy discutible Ley de Jurisdicción Voluntaria- vayan a paliar ninguno de estos problemas, ni por lo tanto, a mejorar la relación del ciudadano con la Justicia.
En definitiva, pagar más por acudir al Juez no ha mejorado de ninguna forma la posición de los ciudadanos ante la Justicia. De hecho, la ha empeorado, ha dificultado la protección de los derechos y el trabajo de los profesionales. Si es de lo que se trataba, el éxito ha sido rotundo. Pero la experiencia ya ha durado demasiado. Así que cuando este miércoles vean abogados, jueces o secretarios en la puerta de los juzgados, no se pregunten por quién doblan las campanas. Doblan por ustedes”.

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martes, 19 de noviembre de 2013

El delito fiscal (III): Fraude en materia de gasóleos, con facturación ficticia





Vamos a examinar la STS 1639/2013, de 19-III, ponente Excmo Andrés Martínez Arrieta, que confirma una sentencia dictada por la Audiencia de Almería.

HECHOS:
El acusado, entre 2002 y 2006, se dedicó a la venta de gasóleo “A” a empresas de transporte por carretera, si bien nunca tuvo la intención de compartir el éxito de sus operaciones comerciales con Hacienda. Para evadir el pago del impuesto especial de hidrocarburos, constituyó o adquirió empresas ficticias, bien por no tener trabajadores, por carecer de tráfico comercial, por no tener su objeto nada que ver con la venta de gasóleo y confeccionó un buen número de facturas irreales hacia las mismas, que recordamos eran suyas, con la finalidad de hacer más creíble su engaño. Se sabe que, al menos, vendió más de tres millones de litros, no ingresando entre esos cinco años algo más de 3’3 millones de euros.

DERECHO:
La Audiencia de Almería condenó al infractor tanto por un delito continuado de falsedad en documento mercantil (las facturas falsas), a 21 meses de prisión y otras penas y por los cuatro delitos contra la Hacienda Pública a cuatro penas de 2 años y 6 meses de prisión. Consecuentemente, aplicando el art. 76 Cp, va a acabar cumpliendo 7 años y medio de prisión, además de las otras penas. Sin embargo, creo que el Tribunal se ha dejado de incluir la correspondencia de los días de prisión para el caso del impago de la multa, ya que nos encontramos ante multa proporcional y no en el modo de días-multa.

En cuanto al delito fiscal y el de falsedad documental, la sentencia despacha rápidamente la alegación:
Conforme a estos hechos probados no ha existido un error en la subsunción típica de los delitos por los que ha sido condenado el recurrente. Por un lado, se constata un delito continuado de falsedad en documento mercantil (art. 390.1.1º, 392 y 74 del Código Penal) consistente en la emisión de facturas falsas, constituyendo una trama de sociedades, carentes de actividad, con la finalidad de justificar la compra y venta de gasoil. Se indica que el recurrente logró vender, al menos, la cantidad de 3.000.268 litros de gasoil, sin que conste que en los periodos impositivos correspondientes a los años 2002 a 2006 efectuara los ingresos a la Hacienda Pública por el impuesto especial de hidrocarburos. Por lo tanto, las falsedades documentales aludidas sirvieron al recurrente para no satisfacer este impuesto de los años 2002 a 2005 (cuatro ejercicios fiscales), por lo concurren cuatro delitos del art. 305.1.a) del Código Penal al eludir el pago de este impuesto en estos años. La conducta delictiva consistió en la falta de liquidación de este tributo, superando la defraudación los 120.000 euros. La cuantía defraudada ha sido determinada pericialmente y se fija en 3.380.445,31 euros en total (por los cuatro años). En conclusión, no existe infracción de ley por cuanto concurren en los hechos probados los elementos que configuran los tipos penales cuestionados”.

Otra cuestión que queda en el tintero es determinar si la falsedad se puede considerar medio para cometer el delito fiscal o, por el contrario, son dos delitos completamente separados. Esto en un delito fiscal de un solo año sería importante y podría determinar el ingreso en prisión. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, al haber sido condenado por cuatro delitos y no a la pena mínima precisamente, queda como un problema meramente teórico.

Por lo demás, el Fundamento Jurídico Quinto demuestra que el abogado que le asistió no tenía ni idea de cómo formular un recurso de casación, al mezclar indebidamente el error de derecho sustantivo con la falta de motivación de la sentencia, cuestión a todas luces procesal.

Es una pena que la sentencia de hoy sea tan parca en detalles, ya que este tipo de delincuencia, la evasora fiscal y más en la modalidad de los gasóleos, es bastante complicada de investigar por el uso de empresas pantalla, muchas veces creadas con la finalidad de blanquear el objeto del delito (el delito de blanqueo no fue objeto de acusación y el TS ha dicho, aunque con posterioridad a la sentencia de Almería, que no hay problema alguno para castigar por delito fiscal además de por blanqueo de capitales, véase post explicativo).

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