La multa proporcional y el problema de su sustitución a la baja

(Hay que ir con mucho cuidado con las traducciones y conversiones)

La STS 1764/2014, de 24-IV, ponente Excmo. Antonio del Moral García, estima un recurso de casación contra una sentencia de la Audiencia de Alicante por un asunto de tráfico de drogas. La cuestión esencial es que la Audiencia calificó el tráfico como de menor entidad (368. 2 Cp), mientras la Fiscalía entendía en el escrito de acusación que era el tipo básico el aplicable. La defensa recurre al no haberse rebajado también la pena de multa proporcional un grado.

Dice el Fundamento Jurídico 2º:

“Ha sido expresamente apoyado por el Ministerio Fiscal.

Se ha impuesto a los penados una multa de novecientos euros. El valor de la droga ocupada ascendía a 363,66 euros.

El recurrente indica que oscilando la multa entre el tanto y el triplo del valor de la droga (art. 368) la Sala de instancia tendría que haber razonado la opción por un quantum  que se acerca al máximo. El art. 52.2 CP fija los parámetros a que han de atenerse los Tribunales al cuantificar una multa proporcional. No concurriendo circunstancias modificativas y no constando la solvencia del acusado debería haberse impuesto el mínimo.

La estimación irá más allá de lo expresamente solicitado por el recurrente: no es que haya ausencia de motivación, sino que además se ha rebasado el mínimo legal seguramente por fijarse la multa miméticamente trasladando la solicitud del Fiscal, olvidándose que la Sala ha "recatalogado" la calificación jurídica.

En efecto, los hechos se han encuadrado en el art. 368.2 CP que impone una rebaja de las penas. La degradación ha de afectar no solo a la pena privativa de libertad sino también a la pecuniaria.

Si el valor de la droga ocupada era de 363,66 euros, la pena de multa no podrá ser superior a 362 euros. Pese a la ausencia de una específica regla legal, el Pleno no jurisdiccional de esta sala Segunda en su acuerdo de 22 de julio de 2008 sentó como criterio la degradabilidad de las multas proporcionales aplicando por analogía las reglas de las otras penas (art. 70.1.2º CP). Es una analogía in bonam partem  (entre muchas otras STS 1020/2013, de 27 de diciembre) y, por tanto, admisible.

De acuerdo con ello procede casar la sentencia de instancia en ese particular y dictar segunda sentencia atemperando el importe de la multa.

La eficacia del motivo ha de extenderse al penado no recurrente (art. 903 LECrim).”.

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Denuncias a policías con motivo de su atestado. Fraude de ley donde no caer

(Otro fraude de ley evidente)

En el magnífico blog de Salvador Viada se comentaba ayer la noticia de una denuncia contra un policía con motivo de un atestado para apartarlo del asunto.

El supuesto de hecho genérico bien puede ser este: un miembro de una fuerza policial confecciona un atestado. El afectado denuncia al policía con la finalidad de causarle desasosiego, la posibilidad de que se le abra un expediente disciplinario por ser investigado por delito, que se tenga que gastar un dinero en abogado, alegar en el futuro enemistad manifiesta…

Bien, puestos a freir al funcionario ¿qué delito escogemos?

Acusación o denuncia falsa: Vaya, el art. 456. 2 Cp exige que la causa se haya sobreseido o haya habido absolución previa para que se pueda perseguir al denunciante. Y no toda denuncia que acaba en absolución o archivo necesariamente es falsa. Además, en el caso de la denuncia el funcionario realiza el atestado ordenado por el Juzgado, con lo que ni podría darse el delito.

Falso testimonio (458. 1 Cp): Entiendo inaplicable el mismo desde el momento que, mientras no sea ratificado en sede judicial, no hay “testimonio en causa judicial” y, nuevamente, se ha de probar que ese testimonio es falso. Falso radicalmente no simples divergencias de criterio. Algo más allá de toda duda.

Falsedad documental (390 Cp): Con este iría a prisión en caso de ser condenado. De hecho, en este blog recuerdo haber analizado alguna sentencia de guardias civiles condenados por redactar falsos boletines de denuncia de tráfico para perjudicar a algún vecino con el que tienen rencillas.

Calumnia (205 Cp): Este es el elegido por el nombrado en la noticia para intentar acogotar al funcionario. En mi opinión se ha diseñado torticeramente la denuncia. La calumnia del art. 205 Cp (“la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio a la verdad”) al ser judicializada entraría en los delitos antes mencionados, por absorción del art. 8 Cp. La calumnia es un delito contra el honor más propio de peleas de televisión (“este torero ha defraudado a hacienda”, y luego no tener pruebas) o de patio de comunidad (el administrador nos ha estafado). Desde el momento que los hechos de la denuncia discurren por el ámbito judicial el delito a aplicar sería, en mi opinión, bien el de denuncia falsa o bien el de falso testimonio, aplicando el concurso de normas (8 Cp).

Es más, no cabe hablar de calumnia con publicidad (206 Cp), al no propagarse por medios de imprenta, radiodifusión o análogos (211 Cp; si no consta que el policía haya aireado a la prensa el atestado, que además, en tal caso, más bien estaríamos ante una infidelidad de custodia de documentos públicos).

Además, está el elemento de la exceptio veritatis: 207 Cp: exento de responsabilidad el que pruebe el hecho imputado.

Luego, como bien me ha apuntado el autor del blog antecitado, está el art. 215. 2 Cp: “Nadie podrá deducir acción de calumnia o injuria vertidas en juicio sin previa licencia del Juez o Tribunal que de él conociere o hubiere conocido”. Bien es cierto que no estamos hablando de “juicio”, al estar la causa en fase sumarial o de instrucción, si bien, por el paralelismo claro que tiene con el art. 456. 2 Cp arriba citado, entiendo que sería plenamente aplicable. Además, la prescripción del delito transcurre en 1 año si hablamos de la calumnia.

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La atenuante de confesión (21. 4 Cp)

La STS841/2014, de 18-II, ponente Excmo. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, determina en el Fundamento Jurídico 3º (f. 14) lo siguiente:

“1. La atenuante de confesión del artículo 21.4º exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento  por el hecho cometido, pues lo que se valora en la configuración de la atenuante es, de un lado, la colaboración del autor a la investigación de los hechos, facilitando que se alcance la Justicia, y, de otro, al mismo tiempo, su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal.

En este sentido la STS núm. 1072/2002, de 10 de junio; STS núm. 1526/2002, de 26 de septiembre; y STS núm. 590/2004, de 6 de mayo, entre otras.

La atenuante analógica debe apreciarse en atención a la concurrencia de las mismas o similares razones de atenuación en relación con las atenuantes expresamente contempladas en el artículo 21 del Código Penal, pero no permite construir atenuantes incompletas cuando falten los requisitos que se exigen por la Ley.

En relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS núm. 809/2004, de 23 junio que «esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal, pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito». En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre.”.

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Repensando el proceso penal (V): ¿por qué órganos colegiados de enjuiciamiento?

Una cuestión que no leo en ningún lado que nadie se plantee es la relativa a modificar los órganos de enjuiciamiento penal. En la actualidad, salvando los casos de aforados y de la Audiencia Nacional, los delitos de pena en abstracto no superiores a 5 años de prisión o 10 de privación de algún derecho están asignados a los juzgados de lo penal, siendo los superiores a las Audiencias. Debo entender que el motivo de la necesidad de decisión colegiada es la simplemente penológica. A nadie que haya participado de una forma más o menos activa en procesos penales se le escapa que hoy por hoy muchos delitos realmente complejos se enjuician, sin embargo, por juzgados de lo penal: delitos contra la hacienda pública, societarios, urbanísticos o medioambientales, contra la seguridad de los trabajadores, etc. Realmente, delitos como los sexuales, los homicidios, las lesiones más graves, etc., no es que tengan una complejidad técnica muy grande, que implique analizar otros sectores del ordenamiento jurídico como el civil, el laboral o el contencioso.

Creo que buena parte de la culpa de todo esto viene de la propia valetudinaria legislación de 1882. Si nos fijamos, en el contencioso se viene observando un cambio claro hacia órganos unipersonales desde la ley de 1998. No tiene mucho sentido que una expulsión de un funcionario (p. ej. policía, juez, fiscal, etc.) se tenga que ventilar en Madrid en un órgano colegiado, dificultando la asistencia del verdaderamente interesado y por un órgano colegiado que va a hacer todo lo posible por no celebrar vista (véanse las sentencias de asuntos disciplinarios en el TS y mírese en cuántas se hace constar que ha habido vista: 0), mientras en la jurisdicción social prácticamente todo se ventila en primera instancia por jueces unipersonales.

En el ámbito comparado muchos países, no todos, enjuician por órganos unipersonales. Tal vez el caso más paradigmático sea el norteamericano, decidiendo el jurado los hechos probados y el juez aplicando en consonancia la ley. De hecho, el lector podrá apreciar que en las películas norteamericanas siempre están en los juicios discutiendo hechos y nunca el derecho, dado que la ley se hace clara y el precedente se usa para determinar cómo se ha de interpretar un hecho.

En nuestro país el Anteproyecto de Código Procesal Penal, que parece ser que no verá la luz en esta legislatura definitivamente, era continuista con el sistema vigente. Tal vez deberíamos plantearnos liquidar secciones de audiencias provinciales, que son muchos jueces sacando sentencias en el mismo tiempo. Por ejemplo: si una sección está ventilando una violación en un juicio de 3 días, eso supone tener a 2 magistrados que no redactarán la sentencia no haciendo juicios que podrían cundir mucho.

Si hubiese algún delito que por su especial complejidad o por ser de una materia tasada hiciese falta por decisión legal que se sometiese a varios jueces, bien podría formarse sala entre jueces de lo penal; es decir, cauces hay para dejar a las Audiencias para resolver apelaciones y unificar doctrina y aproximadamente la mitad de las secciones poderse reconvertir como jueces de lo penal. Si hay escasez de jueces quizás alguien tendría que plantearse por qué deben resolver 5 en las salas del TS o AN (contencioso por ejemplo), o 3 en las Audiencias penales los asuntos en primera instancia cuando, reiteramos, muchos casos son más sencillos, jurídicamente hablando, quedando reducidos en bastantes casos a simple cuestión de prueba.

El problema surge cuando queremos adaptar la ley a los nuevos tiempos en cosas menudas y no discutir las grandes aristas del procedimiento sin ofrecer alternativas, con lo que, en definitiva, hacemos simples pastiches de lo que otros hicieron en su día.

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