Continuando con los post de estos últimos días, vamos a examinar más
conclusiones de la Circular 1/2016 FGE.
19ª Sin perjuicio de tener en
cuenta las muy diversas circunstancias concurrentes en cada caso concreto, los
Sres. Fiscales observarán las siguientes pautas de carácter general para
valorar la eficacia de los modelos de organización y gestión:
19ª.1. La regulación de los modelos
de organización y gestión debe interpretarse de manera que el régimen de
responsabilidad penal de la persona jurídica no quede vacío de contenido y sea
de imposible apreciación en la práctica.
Este punto
es bastante lógico y obvio. La regulación de la RPPJ no puede verse burlada con
planes de cumplimiento “cosméticos” o copiados entre empresas, sino que han de
adaptarse a la empresa concreta para los que se confeccionan.
19ª.2. El objeto de los modelos de
organización y gestión no es solo evitar la sanción penal de la empresa sino
promover una verdadera cultura ética corporativa, de tal modo que su verdadera
eficacia reside en la importancia que tales modelos tienen en la toma de
decisiones de los dirigentes y empleados y en qué medida constituyen una
verdadera expresión de su cultura de cumplimiento. Los Sres. Fiscales
analizarán si los programas de prevención establecidos expresan un compromiso
corporativo que realmente disuada de conductas criminales.
En no pocas
conferencias me encuentro con el típico abogado/economista que resopla cuando
les he hablado, precisamente, de este punto. Una cosa es que desde los
despachos profesionales se busque cómo sacar tajada económica de esta nueva
regulación, lo cual es muy respetable, pero la filosofía de la reforma pasa por
establecer la posible exención, existiendo antes solo la atenuación de la pena,
pasando necesariamente porque se verifique esa cultura de empresa enfocada a la
ética. Sé que a muchos esto de la ética pueda sonarles a chino a estas alturas
de la película, pero lo cierto es que esta reforma parte de la premisa de que
es la PJ la que debe establecer la primera barrera contra el delito; no puede
convertirse en una tonta útil. Tal y como expongo como ejemplo, la Guardia
Civil o el CNP tienen una serie de patrones de actuación, régimen disciplinario,
etc., y aún así es imposible evitar que haya casos aislados de incumplimiento.
Otro tanto pasará con las empresas: es imposible que en una empresa de equis
miles de trabajadores se eviten todos los ilícitos, pero se debe establecer cauces para que la PJ se guíe por el sendero de la legalidad y colabore con
Justicia en el caso oportuno.
19ª.3. Las certificaciones sobre la
idoneidad del modelo expedidas por empresas o asociaciones evaluadoras y
certificadoras de cumplimiento de obligaciones, mediante las que se manifiesta
que un modelo cumple las condiciones y requisitos legales, podrán apreciarse
como un elemento adicional más de la adecuación del modelo pero en modo alguno
acreditan su eficacia, ni sustituyen la valoración que de manera exclusiva
compete al órgano judicial.
Lamentablemente
la Circular no va mucho más allá de este sucinto apartado respecto a las
certificaciones. Ni indica cuáles pueden tomarse como serias o no, ni la
virtualidad de las mismas. Ya hablamos en el post IV de lo extraño que ni se
hiciera mención de las reglas ISO. Ahora bien, lo interesante de esta
conclusión es que, tal y como siempre he defendido, estar certificado por
AENOR, por una asociación de compliance
officers o lo que se quiera no va a suponer una salvaguarda, sin más. De
todas maneras, veo un serio problema aplicativo aquí, por donde a la Fiscalía
le van a colar muchos goles, dada la nula formación que se nos imparte en este
punto y que las defensas intentarán maximizar ante tribunales también un tanto
incautos en este punto (recomiendo releer el final del post IV para más
información).
19ª.4. Cualquier programa eficaz
depende del inequívoco compromiso y apoyo de la alta dirección para trasladar
una cultura de cumplimiento al resto de la compañía. Si son los principales
responsables de la entidad quienes incumplen el modelo de organización y de
prevención o recompensan o incentivan, directa o indirectamente a los empleados
que lo incumplen, difícilmente puede admitirse que exista un programa eficaz,
que refleje una verdadera cultura de respeto a la ley en la empresa, de tal
modo que, en estos, casos, los Sres. Fiscales presumirán que el programa no es
eficaz.
Reitero lo
dicho en el numeral 1º: los planes cosméticos y no adaptados a la concreta
fisonomía de la PJ no van a tener ningún tipo de virtualidad ni para eximir de
pena ni para atenuar la responsabilidad. Sin embargo, reitero que la teoría
está muy bien, pero hace falta que la Policía Judicial, Fiscalía y los jueces
sepan leer esos planes y estudiar su adaptación a la PJ concreta.
19ª.5. La responsabilidad
corporativa debe ser más exigente en los supuestos en los que la conducta
criminal redunda principalmente en beneficio de la sociedad que en aquellos
otros en que dicho beneficio resulta secundario o meramente tangencial al
directa y personalmente perseguido por el delincuente. En estos casos, cabe
exigir a la persona jurídica que la contratación o promoción del individuo que
delinquió se adecuara a unos protocolos y procedimientos que garanticen altos
estándares éticos en la contratación y promoción de directivos y empleados.
En una
época convulsa en las Administraciones, a las que no se puede imputar por la
RPPJ más allá de los casos del art. 31 quinquies Cp, es curioso que se hable
para las PJ “privadas” de los mismos males: la contratación de directivos o
empleados saltándose los estándares éticos (en el caso de las administraciones
hablaríamos ya de la legalidad pura y dura).
19ª.6. Los Sres. Fiscales
concederán especial valor al descubrimiento de los delitos por la propia
corporación de tal manera que, detectada la conducta delictiva por la persona
jurídica y puesta en conocimiento de la autoridad, deberán solicitar la
exención de pena de la persona jurídica, al evidenciarse no solo la validez del
modelo sino su consonancia con una cultura de cumplimiento corporativo.
Esta
conclusión no casa bien con la meridiana lectura de la legalidad vigente. En la
conclusión se nos dice que el fiscal deberá pedir la exención de pena por el
sólo hecho de que la empresa denuncie a su propio empleado o administrador. El
dilema del prisionero lo llamaban. Esto es muy peligroso al poder dar lugar a
denuncias falsas ante el temor de ser descubiertos, preparar la prueba al
dedillo o, directamente, buscar un chivo expiatorio. En mi opinión se está
haciendo un regalo a las PJ, porque el art. 31 bis 2, 4 y 5 Cp exigen numerosos
requisitos para la exención de pena más allá de la simple colaboración.
19ª.7. Si bien la comisión de un
delito no invalida automáticamente el modelo de prevención, este puede quedar
seriamente en entredicho a tenor de la gravedad de la conducta delictiva y su
extensión en la corporación, el alto número de empleados implicados, la baja
intensidad del fraude empleado para eludir el modelo o la frecuencia y duración
de la actividad criminal.
Me remito a
lo dicho en los numerales 1º y 4º respecto a los planes cosméticos.
19ª.8. Los Sres. Fiscales atenderán
al comportamiento de la corporación en el pasado. Se valorará positivamente la
firmeza de la respuesta en situaciones precedentes y negativamente la
existencia de anteriores procedimientos penales o en trámite, aunque se
refieran a conductas delictivas diferentes de la investigada, o previas
sanciones en vía administrativa.
Este
apartado no sé muy bien cómo se llevará a la práctica por la Fiscalía, cuando
la LECRIM nos dice que un delito dará lugar a una causa (¿pediremos periciales
de otras causas? ¿recabaremos testimonios de otros procedimientos? ¿cómo
investigo, o me lo va a conceder el juez ya abrumado por su trabajo como para
ver qué ha pasado en otras causas por simple curiosidad?).
19ª.9. Las medidas adoptadas por la
persona jurídica tras la comisión del delito pueden acreditar el compromiso de
sus dirigentes con el programa de cumplimiento. Así, la imposición de medidas
disciplinarias a los autores o la inmediata revisión del programa para detectar
sus posibles debilidades, la restitución y la reparación inmediata del daño, la
colaboración activa con la investigación o la aportación al procedimiento de
una investigación interna, sin perjuicio del valor atenuante que pueda tener
alguna de estas actuaciones. Operarán en sentido contrario el retraso en la
denuncia de la conducta delictiva o su ocultación y la actitud obstructiva o no
colaboradora con la justicia.
Esto es
consecuencia directa del art. 31 bis 2, 4 y 5 Cp, con lo que nada aporta a la
literal lectura de la ley.
20ª La cláusula de exención de la
responsabilidad de la persona jurídica que incorpora el apartado 2 del art. 31
bis constituye una causa de exclusión de la punibilidad, a modo de excusa
absolutoria, cuya carga probatoria incumbe a la persona jurídica, que deberá
acreditar que los modelos de organización y gestión cumplían las condiciones y
requisitos legales.”.
Aunque
la Circular no lo dice, la atenuante (puesto que habla aquí sólo de la
eximente), es evidente que también tiene que probarla quien la alega, la defensa.
Al igual que quien alega haber indemnizado a la víctima, o el miedo
insuperable, o la legítima defensa, debe probarlas, en el ámbito de la RPPJ es
evidente que es la propia PJ la que debe acreditarla. Y no pocas veces he leído
a doctos señalando que la Fiscalía debe acreditar las atenuantes de PJ.
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