(El saber hacer las cosas lo es todo)
Si en el post de ayer
analizábamos tres resoluciones judiciales que corregían criterios casi heréticos
de la primera instancia desde la perspectiva sustantiva o del Derecho penal,
hoy vamos a hacer lo propio con otras tres resoluciones que demuestran graves
carencias desde la perspectiva procesal.
Primera:
Sentencia de la Audiencia Nacional 6/2014, Sala de lo Penal, Sección 3ª, de 6-III-2014,
ponente Ilmo. Antonio Díaz Delgado.
La Fiscalía Antidroga formula acusación contra nueve
personas físicas y en el escrito de acusación incluye lo siguiente: “Procede, de conformidad con lo
dispuesto en el art. 369 bis, último párrafo del Código Penal , la disolución
de la empresa "Mercado Euroamericano Sociedad Limitada".”.
Como quiera que seguimos manteniendo un arcaico sistema de conformidades
que sólo permite conformar penas de prisión iguales o inferiores al año, se usa
la denominada conformidad encubierta: confiesan los acusados, se practica la
prueba rápidamente y el órgano judicial pone la sentencia. Lo normal es que la
Sala en cuestión respetase el contenido íntegro del acuerdo.
Pero he aquí que la Audiencia se descuelga con que no acepta
la condena de la persona jurídica. Ciertamente, no fue introducida en el
proceso conforme al 119 y 409 bis LECRIM, aunque por entonces faltaban dos años
para que se dictase la tercera sentencia de personas jurídicas del Tribunal Supremo
aludiendo a esta cuestión (STS 16-III-2016, ponente el Presidente Excmo. Sr.
Marchena). En 2014, y más en marzo, no había más que dos sentencias, y siendo
una de conformidad, en materia de personas jurídicas. También a los Fiscales nos
tiene que hacer reflexionar que tal vez sería mejor para futuras ocasiones
celebrar por separado, tal y como prevé el 787. 8 LECRIM, las conformidades de
personas jurídicas.
Dice el singular FJº 8º:
“Respecto a
la persona jurídica "Mercado Euroamericano Sociedad Limitada" la
aplicación solicitada por el Ministerio Fiscal del artículo 369 bis del C.Penal
para la disolución de la misma no puede aplicarse. El artículo 369 bis)
introducido tras la reforma operada en el C.P . por la L.O. 5/2010 bien es
cierto que permite la aplicación de la pena solicitada cuando de una persona
jurídica se trata, como es el presente caso, lo que sucede es que para poder
aplicar la pena solicitada se requiere que la persona jurídica haya sido traída
al proceso penal como responsable penal directa según lo dispuesto en el artículo
31 bis) introducido en el C.P . mediante la L.O. 5/20010, y ello requiere, o
hubiera requerido, que a dicha persona jurídica hubiera estado procesalmente
con el status que reclama todo acusado, como parte pasivamente legitimada para
ejercer su derecho de defensa (en tal sentido véase el artículo 746 párrafo
final) según la reforma de la L.E.Criminal establecida en la Ley de Agilización
procesal 37/2011, que se remite a lo dispuesto en el artículo 786 bis de la
L.E.Criminal, artículo también introducido en la reforma de la L.E.Cr Criminal
aludida, que establece lo siguiente:
"Artículo 786 bis:
1. cuando el acusado sea una persona jurídica,
ésta podrá estar representada para un mejor ejercicio del derecho de defensa
por una persona que especialmente designe, debiendo ocupar en la Sala el lugar
reservado a los acusados. Dicha persona podrá declarar en nombre de la persona
jurídica si se hubiera propuesto y admitido esa prueba, sin perjuicio del
derecho a guardar silencio, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse
culpable, así como ejercer el derecho a la última palabra al finalizar el acto
del juicio.
No se podrá designar a estos efectos a
quien haya de declarar en el juicio como testigo.
2. No obstante lo anterior, la
incomparecencia de la persona especialmente designada por la persona jurídica para
su representación no impedirá en ningún caso la celebración de la vista, que se
llevará a cabo con la presencia del Abogado y Procurador de ésta."
Incluso para la cuestión atinente a la
conformidad, el artículo 787 nº 8 de la L.E.Criminal (introducido dicho número
en la reforma de la Ley de Agilización Procesal) establece:
"8. Cuando el acusado sea una persona
jurídica, la conformidad deberá prestarla su representante especialmente
designado, siempre que cuente con poder especial, Dicha conformidad, que se
sujetará a los requisitos enunciados en los apartados anteriores, podrá
realizarse con independencia de la posición que adopten los demás acusados, y
su contenido no vinculará en el juicio que se celebre en relación con éstos."
De aquí que no habiendo sido parte acusada la
persona jurídica referida ninguna pena pueda imponérsele como es la disolución
(artículo 33 del C.P.), y por elemental consecuencia, no puede ser aplicado el
artículo 369 bis, del C.Penal lo que a su vez hace que de las adhesiones de las
defensas de los acusados al escrito de conclusiones definitivas del Ministerio
Fiscal en su integridad, no puedan extenderse a la imposición de la pena de
disolución a la persona jurídica "Mercado Euroamericano Sociedad
Limitada" y sin que sea aplicable el artículo 129 del C. Penal en la
redacción dada por la L.O. 5/2010, pues tras dicha reforma, el artículo 129 C.P.
sólo es aplicable a aquellas empresas que carecen de personalidad jurídica, lo
cual no es el caso de un sociedad de tipo capitalista, si está legalmente constituída
e inscrita, como parece deducirse del caso que nos ocupa el no constar datos o
elementos de conocimiento, en contrario.”.
En cualquier caso, lo que está claro es que el Juzgado
Central de Instrucción nº 1 (Pedraz) admitió mediante el auto de apertura de
juicio oral que se llegase a dicho punto, y la Audiencia mantuvo el criterio contrario,
cuestión que por otras vicisitudes fue ratificada en la STS 16-III-2016 ya
citada.
Segunda
(medidas cautelares):
Auto de la Audiencia Provincial de Madrid 531/2017, Sección 29ª, de 29-VI-2017,
ponente Ilma. María del Pilar Rasillo López.
La Audiencia anula un auto del Juzgado de Instrucción nº 2
de Pozuelo. La Fiscalía pedía en el escrito de acusación por otrosí que se
acordase la suspensión de actividades y la clausura del local.
La defensa cuestiona que se haya acordado sin audiencia de
la misma, en la fase intermedia y que no está motivada la resolución que la
adopta.
La Audiencia en la resolución que zanja el recurso se centra
exclusivamente en la falta de audiencia.
El art. 544 quater LECRIM es claro como el agua cristalina:
1) Sólo se pueden adoptar medidas cautelares a instancia de parte (nunca de
oficio por el Juez), 2) Se ha de convocar vista, 3) Se decide por auto que es sólo
recurrible en apelación (en el libro de Eloy Velasco y Beatriz Saura se dice que
cabe reforma y apelación citando el 766 LECRIM, pero es claro que este es un
precepto especial que desplaza a la regla general; no tiene sentido que un juez
con vista decida una cosa y se le plantee por escrito recurso ante el mismo,
que ha adoptado la decisión en la forma más garantista que hay) y 4) el recurso
es de tramitación preferente (que a la hora de la verdad nunca se le da dicha
preferencia, pero eso son malas costumbres forenses).
En mi opinión el pedirlo en el escrito de acusación no es lo
problemático, siempre que el órgano de enjuiciamiento convoque expresamente la
citada comparecencia del 544 quater LECRIM. Encontrarnos en la fase intermedia
no es óbice para que se puedan acordar medidas cautelares de cualquier tipo
(como la prisión provisional a quien no aparece para las comparecencias apud
acta o quien quebranta una medida de alejamiento, por ejemplo), al igual que
nadie discute que el órgano de enjuiciamiento puede acordarlas (por ejemplo, si
el acusado no comparece al juicio y se le piden más de dos años de prisión). No
puede existir una fase procesal en la que haya inmunidad para delinquir.
FJ 2º:
“De ahí que
el artículo 544 quater LECrim . disponga las medidas cautelares a las personas
jurídicas se acordará previa petición de parte y celebración de vista, a la que
se citará a todas las partes personadas; audiencia que habrá de cumplirse en
los casos en que se impongan la clausura temporal de los locales o
establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención
judicial como medidas cautelares del nº 3 del artículo 129 CP.
En el presente supuesto, la suspensión de
actividades de la Asociación CUATROVEINTE y la clausura de su local se ha
adoptado por el Juez de Instrucción tras la solicitud del Ministerio Fiscal, en otrosí del escrito de acusación en el
que también por otrosí solicita la disolución de la Asociación -a quien
deberá darse traslado del escrito y ser llamada al proceso-, sin oír a esta Asociación afectada,
a quien no consta se haya notificado el auto, ni sin dar traslado a las partes
personadas. Tampoco la resolución
impugnada exterioriza que existieran razones de urgencia o que la audiencia
previa pudiera comprometer el buen fin de la medida, que desde luego es
más que dudoso a la vista del tiempo trascurrido desde el inicio del
procedimiento, en el que ya el 28 de enero de 2015 se dictó auto acordando la
continuación del procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado.
La falta de audiencia previa de la asociación
y partes investigadas produce una indudable indefensión de la Asociación
preterida y de los acusados recurrentes, por lo que de conformidad con el artículo
238 LOPJ procede declarar la nulidad de la resolución recurrida, sin que sea
necesario entrar en los demás motivos del recurso.”.
Se supone que en Fiscalía para estas cosas están también los
visadores.
Tercera:
Auto de la Audiencia Provincial de Madrid 539/2017, Sección 4ª, de 30-VI-2017,
ponente Ilmo. José Joaquín Hervás Ortiz.
Nos encontramos ante un procedimiento por delito contra la
propiedad industrial y de descubrimiento de secretos industriales.
FJ 1º:
“En efecto,
es de destacar que ya en la querella se incluyó como querelladas, además de a
cuatro personas físicas, a las dos mercantiles cuya declaración como
investigadas es reclamada por ambas acusaciones, esto es, "Formación para
el Desarrollo e Inserción, S.L." e "Iniciativas Comerciales Serrano
Zarco, S.L.", debiendo destacarse que el propio Juzgado de Instrucción, en
providencia de 26 de noviembre de 2.014, acordó citarlas a declarar, aunque posteriormente no se llevasen a
efecto tales declaraciones.
Por otra parte, a la vista de la
documentación obrante en la causa no cabe excluir que pueda serles exigida responsabilidad
penal a tales personas jurídicas por presuntos delitos contra la propiedad
industrial y de revelación o cesión de secretos de empresa, previstos,
respectivamente, en los artículos 274 y 279 del Código Penal, pues,
contrariamente a lo que se indica en el Auto recurrido de 8 de marzo de 2.017 ,
el artículo 288 del mismo cuerpo legal contempla la posibilidad de que tales
delitos puedan ser cometidos por personas jurídicas.
De lo expuesto se sigue que procede estimar
el recurso de apelación interpuesto por la parte querellante, pero de forma parcial, en la medida en que
debe introducirse en esa estimación la importante matización introducida por el Ministerio Fiscal en su escrito
de adhesión a dicho recurso, en el que se viene a señalar, con plena corrección procesal, que la toma
de declaración como investigadas a tales mercantiles requiere la previa privación de efectos del Auto de
prosecución dictado y el retorno a la fase de instrucción.
Así lo impone el artículo 779.1.4ª de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal , que expresamente determina que el Auto de
prosecución por los trámites del procedimiento abreviado no podrá dictarse sin
haber tomado declaración de la persona investigada, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 775 del mismo cuerpo normativo, lo que encuentra plena
justificación en el hecho de evitar acusaciones sorpresivas y la consiguiente indefensión
de quien no ha tenido oportunidad de tomar previo conocimiento de los indicios incriminatorias
que contra él derivan de las diligencias de investigación practicadas, lo que
se evita dándole a conocer tales elementos y ofreciéndole la oportunidad de
explicarse en fase de instrucción y proponer aquellas diligencias que pudieran
interesarle en su descargo, que no pueden ser practicadas cuando la causa ya ha
pasado a la fase intermedia.
Obviamente, ello exige, cuando se trata de
varios investigados, que previamente
al dictado del citado Auto, se reciba esa declaración a todos ellos,
por no estar contemplado ni ser correcto procesalmente que se proceda a la
parcelación de la causa en sucesivas y fragmentarias fases intermedias, por la
vía de ir dictando sucesivos Autos de prosecución que vayan recogiendo
imputaciones parciales o por segmentos, ya sea en lo que se refiere a hechos o
en lo que se refiere a investigados.
De lo expuesto se sigue que ha de ser
estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte querellante,
pues no procede mantener el Auto de prosecución de 30 de junio de 2.016 , del
que traen causa el Auto de "aclaración" de 3 de febrero de 2.017 y el
Auto de 8 de marzo de 2.017 que desestima el recurso de reforma interpuesto
contra este último, sino que los tres Autos deben ser revocados y dejados sin
efecto, en línea con lo apuntado por el Ministerio Fiscal en su escrito de
adhesión, a fin de que pueda recibirse declaración como investigadas a las dos
mercantiles antes referidas desde la fase de instrucción y no desde la fase intermedia
del procedimiento, en garantía su adecuada defensa.”.
Ahora bien, la defensa ha cometido un error impagable “levantando
la liebre”, porque la Fiscalía se adhirió al recurso pidiendo la nulidad del
auto de procedimiento abreviado, para que se tomasen las declaraciones de
investigado (antes imputado). Si la defensa se hubiera callado hasta la fecha
del juicio oral hubiera tenido la absolución en bandeja alegando la ya citada
STS 16-III-2016 citada junto a la primera sentencia de este post.
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