viernes, 17 de noviembre de 2017

Primera sentencia de corrupción transnacional (445 Cp antiguo)



La sentencia 3/2017 de la Sección 1ª de la Audiencia Nacional, de 23-II, ponente Ilmo. Fermín Javier Echarri Casi.

La Fiscalía Anticorrupción acusaba a dos varones, una mujer y una persona jurídica por un delito de corrupción pública transnacional (445 Cp antes de la LO 1/2015, hoy 427 bis Cp en relación con el 427 Cp).

Antes de empezar el juicio llegan a un acuerdo la Fiscalía y las defensas, según el cual se absuelve a la persona jurídica y a la mujer y se condena a los dos acusados varones.

Estamos ante una editorial de Leganés que vende libros en español al Ministerio de Ciencia y Deportes de Guinea Ecuatorial, en ediciones anuales de 200.000 libros.

Consta como soborno el siguiente:
Los acusados, a excepción de Delfina, de común acuerdo, realizaron en el años 2009 una transferencia por importe de 70.000 euros, destinada a altos cargos del Ministerio de Educación de la República de Guinea Ecuatorial, con el fin de que por éstos se facilitase que la mercantil, acusada en las presentes actuaciones mantuviese la relación comercial y así conseguir la celebración de nuevos contratos de edición de libros con dicho estado. En concreto, la transferencia se llevó a cabo de la siguiente forma: Con el fin de crear una apariencia legal, el día 7 de octubre de 2009, la acusada Delfina, en representación de la mercantil "APYCE, S.L.", y Jose María, como Viceministro de Educación, Ciencia y Deportes de la República de Guinea Ecuatorial, firmaron un documento denominado contrato de financiación para la capacitación curricular del profesorado de inglés y francés de la República de Guinea Ecuatorial. La mercantil "APYCE, S.L.", se comprometió a donar al Ministerio de Educación, Ciencia y Deportes de la República de Guinea Ecuatorial la cantidad de 70.000 euros, donación que fue aceptada por el Sr. Jose María. Asimismo, se hizo constar que la supuesta donación se transferiría a la cuenta bancaria número 271-5111-86-01-78 del banco Sociedad General de Bancos de Guinea Ecuatorial (SGBGE) en la que figuraba como titular el Ministerio de Educación, Ciencia y Deportes de la República de Guinea Ecuatorial. La transferencia se hizo el día 5 de noviembre de 2009 desde la cuenta bancaria que la mercantil "APYCE, S.L.", tenía abierta en la entidad bancaria "Banesto" NUM008, a un número de cuenta distinto del indicado en el documento elaborado a tal efecto, en concreto el dinero se ingresó en la cuenta nº NUM009, y cuyo beneficiario era el Sr. Jose María.

Para concertar y hacer efectivas las ilícitas remuneraciones, el acusado Ricardo se encargó directamente de concretar los términos y cuantías de las retribuciones destinadas a cargos públicos de la República de Guinea Ecuatorial. El acusado, Arcadio ordenó materialmente las citadas transferencias previamente concertadas por el Sr. Ricardo. Tras la realización de las transferencias, la mercantil "APYCE, S.L.", incrementó sustancialmente su relación económico mercantil con la República de Guinea Ecuatorial y realizó nuevos contratos.”.

En resumidas cuentas, se retira la acusación contra la persona jurídica porque el único soborno que debía estar constatado era de 2009 y por tanto previo a la entrada en vigor de la LO 5/2010 que introdujo la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Como consecuencia de este soborno siguieron vendiendo tiradas, siendo alguna de hasta 746.000 ejemplares.

El 1-VI-2017 con motivo de la presentación en sociedad de la World Compliance Association en Madrid, escuché una conferencia del Fiscal Anticorrupción Juan Pavía y en la que dijo que había una condena por este delito de corrupción transnacional. En la misma afirmó que otros países, como Hungría, llevaban ya 26 condenas.

Debemos destacar que estos delitos proceden de la FCPA norteamericana de 1977 (Foreign Corrupt Practices Act), que persigue los sobornos cometidos en el extranjero por sus nacionales. Es evidente que un soborno en un país extranjero puede producir dos graves disfunciones: 1) Se extiende la mancha de la corrupción en países con democracias o administraciones de justicia más débiles y 2) Liquida el libre e igual comercio, porque si una empresa soborna y la otra no, es evidente que aunque el producto de la segunda sea mucho mejor el contrato se lo lleva la primera y puede incitar a que se inicie una carrera de sobornos para ganar la puja.

La OCDE ya anunció con reproche hacia España en su informe “Exportar la corrupción: países hispanoamericanos”, a través de Transparencia Internacional de 2015 (ver enlace AQUÍ).

Véase “Declaración del Grupo de Trabajo de la OCDE sobre la corrupción: España debe modificar su Código penal y hacer cumplir la ley sobre los delitos de cohecho internacional”. ENLACE AQUÍ.

Para ver los procedimientos en curso, es muy ilustrativo este resumen de una conferencia del Fiscal Anticorrupción Conrado Alberto Sáiz (ver enlace AQUÍ).

Es de destacar que en estos procedimientos siempre es competente para la instrucción y el enjuiciamiento la Audiencia Nacional (art. 65. 1º e LOPJ).

Por la parte de la Fiscalía, siempre lo es la Anticorrupción (art. 19. 4 ñ del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal).

La sentencia, pese a ser de conformidad, introduce un FJ 2º de interés, dada la ausencia de precedentes jurisprudenciales:
La L.O.15/2003, de 25 de noviembre, incorporó al Código Penal un nuevo precepto 445 bajo la rúbrica "De los delitos de corrupción en las transacciones comerciales internacionales", cuyo párrafo primero tomó la redacción del antiguo artículo 445 bis, siendo el apartado segundo de nueva creación, que castigaba la corrupción activa de funcionarios públicos extranjeros, llevando así el legislador al texto punitivo el texto del Convenio Internacional de la OCDE de 17 de diciembre de 1997, de lucha contra la corrupción, ratificado por España mediante instrumento de 4 de enero de 2000 (BOE de 22 de febrero de 2002). El objeto material de este delito son las "dádivas, presentes, ofrecimientos, o promesas", exigiendo la doctrina mayoritaria que tanto la dádiva, el presente o el ofrecimiento, tengan un carácter económico, en cuanto que la penalidad que se remitía al artículo 423 Código Penal (en sede del delito de cohecho), así lo acreditaba, ya que la multa se fijaba en función de la dádiva, aunque el artículo 1.1 del Convenio alude a "cualquier beneficio indebido, pecuniario o de otra clase", La  conducta típica, consiste en "corromper o intentar corromper" concepto amplio que abarca conductas como ofrecer, prometer, o entregar dádivas o presentes. También se castiga, la conducta consistente en "atender" a las solicitudes de los funcionarios públicos extranjeros que se les entregue una gratificación en la forma descrita. Similares verbos se utilizan en el artículo 423 Código Penal relativo al cohecho. El termino corromper, venía siendo interpretado por la jurisprudencia en el sentido de inducir al funcionario público con dádivas o presentes (SSTS de 8 de octubre de 1994 y de 11 de mayo de 1994 ).

Se castigaban las gratificaciones por sí o por persona interpuesta, entendiendo que tal comportamiento ha de suponer una ayuda para el particular que corrompe o intenta corromper. El comportamiento corruptor ha de recaer sobre autoridades o funcionarios públicos extranjeros o de organizaciones internacionales, debiendo acudir al artículo 24.2 del Código Penal, para ver que debe entenderse por funcionario público a efectos penales, aunque el artículo 445 Código Penal, no se refiere a funcionarios públicos nacionales, sino extranjeros o de organizaciones internacionales, debiendo acudir para ello al artículo 1.4 del Convenio OCDE según el cual "agente público extranjero" es "cualquier persona que ostente un cargo legislativo, administrativo o judicial de un país extranjero, tanto por nombramiento como por elección; cualquier persona que ejerza na función pública para un país extranjero, incluido un organismo público o una empresa pública y cualquier funcionario o agente de una organización internacional pública". El concepto de función pública, comprende cualquier actividad de interés público, incluso cuando haya sido delegada por el país extranjero, en relación con la contratación pública. Y por organismo público, debe entenderse toda entidad que se constituye según el Derecho público para desempeñar especificas tareas de interés público. Por empresa pública, debe entenderse aquella sobre la que un gobierno puede ejercer de forma directa o indirecta una influencia dominante (controla la mayoría del capital, la mayoría de los derechos de voto, o la mayoría de los miembros del órgano de administración). Dentro del concepto de funcionario público extranjero, cabe incluir todos los niveles y subdivisiones de la administración, tanto a nivel nacional como a nivel local. El Convenio OCDE (art. 1.4 a) y el artículo 445 del Código Penal equiparan a los funcionarios públicos extranjeros con los funcionarios públicos o agentes de organizaciones internacionales. El tipo penal en cuestión, exige cuando menos un  dolo eventual, y además otros dos elementos subjetivos adicionales a aquél: que el sujeto realice el comportamiento con el fin de que las autoridades o funcionarios públicos extranjeros o de organizaciones internacionales actúen o se abstengan de actuar en relación con el ejercicio de las funciones públicas; para conseguir o conservar un contrato u otro beneficio irregular en la realización de actividades económicas internacionales. En definitiva, sólo son reconducibles al precepto que nos ocupa, los supuestos en los que el corruptor pretende que el funcionario público extranjero o agente: realice en el ejercicio de su cargo i) una acción u omisión constitutivos de delito en la legislación del país del funcionario público extranjero; ii) un acto injusto no delictivo, conforme a la legislación del agente público extranjero. O se abstenga de ejecutar un acto que debería practicar en el ejercicio de su cargo. La corrupción sólo es típica cuando se lleva a cabo en el marco de transacciones económicas internacionales, esto es, en aquellas en las que se encuentran involucrados más de un Estado.

Existe esta intencionalidad, evidentemente, cuando una empresa española hace un pago a un funcionario de un país extranjero para obtener o conservar un contrato en dicho país. Elementos todos ellos que, como es de ver en el relato de hechos probados concurren en el caso de autos. Siendo así que en la actualidad dicha conducta se regula en los artículos 286 bis y siguientes en sede "de los delitos de corrupción en los negocios", recogiendo el artículo 286 ter Código Penal, en las actividades económicas internacionales.”.


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1 comentario:

  1. Muy interesante, aunque me quedo con el Informe "Exportar la corrupción: países latinoamericanos". Qué triste, qué pena, qué vergüenza siento.

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