jueves, 2 de noviembre de 2017

Delito contra la Seguridad Social (307 Cp). Continuidad delictiva, transitoriedad LO 7/12



La reciente STS 3610/2017, de 5-X, ponente Excmo. Andrés Palomo del Arco, confirma la previa sentencia condenatoria de la Audiencia de Zaragoza.

Como los buenos penalistas recordarán, la LO 7/2012 de lucha contra el fraude rebajó muy sensiblemente los requisitos para que se pueda entender cometido el delito contra la Seguridad Social, que pasaron de tener que defraudar 120.000 € en un año a 50.000 € en los últimos cuatro años. Esto generaba un pequeño problema interpretativo: si se había defraudado una cantidad inferior a 120.000 € en 2010 o 2011 y en todo caso, sumando picos, alcanzaban los 50.000 € en los últimos 4 años ¿habría consumación del nuevo delito o no? ¿o se reputaría interpretación contra reo? Para mí no es una cuestión baladí, ya que tengo un par de asuntos idénticos a este, solo que con las personas jurídicas imputadas y con delito de concurso punible (259 bis y 261 bis Cp) tan solo pendientes de juicio. Y resulta que esta línea del TS va justo en la misma dirección del planteamiento de los escritos de acusación.

Por de pronto, la Audiencia de Zaragoza castiga como un solo delito, pero continuado, en el supuesto de que uno de los años, por sí solo, excede los 50.000 €, suponiendo los otros 3 años la continuidad delictiva, lo que deja la pena en la mitad superior. EL TS confirma el criterio, con lo que el delito fiscal o contra la Hacienda Pública se condena a delito por año, mientras que cuando el perjudicado es la TGSS se aplica la continuidad delictiva. Lo que no entiendo es cómo ni la Fiscalía ni el Letrado de la TGSS acusaron a las personas jurídicas, perdiéndose mucho dinero en concepto de multas para el Estado, cuando la responsabilidad por este tipo de delitos entró en vigor el 23-XII-2010 y en los hechos probados hay defraudaciones hasta de 2014.

Elemento subjetivo:
Señala el Alto Tribunal que concurre el dolo por las siguientes circunstancias (FJ 2º punto 3):
En cuanto al elemento subjetivo, resulta y precisa la sentencia recurrida del propio informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Zaragoza, y demás documentación procedente de la Dirección Provincial de Zaragoza de la Tesorería General de la Seguridad Social, listados informáticos de gestión, vida laboral, etc., documentación registral mercantil, e incluso la propia testifical practicada en el extremo de las altas y bajas simultáneas, de las que se concluye:
a) Altas y bajas sistemáticas de trabajadores trasvasándolos entre empresas del grupo -lo cual fue referido también por los testigos que acudieron a declarar al plenario-.
b) Diversificación artificial de las actividades entre las diversas entidades controladas por el recurrente, en establecimientos y centros comerciales simultánea o sucesivamente por el conjunto de las empresas de la trama.
c) Diversos procedimientos empleados para generar confusión patrimonial y a la sucesión entre grupos empresariales; y así la adquisición de la práctica totalidad de las participaciones sociales de unas entidades por otras del mismo grupo; e
d) Incumplimiento sistemático de los requerimientos de la ITSS para la presentación de la documentación empresarial.”.

Continuidad delictiva (FJ 3º, final f. 8):
Pues efectivamente, con la nueva redacción, lo defraudado en un período determinado cuatrienal, integra un solo delito; con la única matización de que si sobrepasa los ciento veinte mil, incurre en el tipo agravado del 307 bis; pero elude en ese cuatrienio, cualesquiera que sea el número de defraudaciones perpetradas, que resultarían calificadas en concurso real (o eventualmente en su caso, como delito continuado).

De modo, que determinar cuál normativa resultaría más beneficiosa, deviene operación donde confluye una múltiple casuística, con circunstancias que inciden de forma antagónica; aunque analizado el supuesto de autos,  la conducta desarrollada exclusivamente bajo vigencia de la norma reformada por la LO 7/2012, integra defraudación agravada por la cuantía, superior a 120.000 euros; penada con la pena de prisión de dos a seis años y multa del doble al séxtuplo de la cuantía, en cuanto permite englobar las defraudaciones cometidas en los dos años anteriores y aún persistiría como delito único, deviene siempre más favorable que un concurso real; e incluso que el delito continuado calificado por la normativa anterior a la LO 7/2012, con un umbral mínimo de prisión de tres años, y un umbral máximo hasta seis años y tres meses de prisión, consecuencia de la facultad que permite el inciso final del art. 74.1 CP ; y multa del tanto y medio al séptuplo y medio de la cuantía defraudada.
Además, en todo caso,  resulta una conclusión absurda que por haber cometido con anterioridad a la reforma más defraudaciones, se concluya una tipicidad más benigna
que la que corresponde por su actividad típica tras la reforma.”.

Y al final del mismo FJ 3º:
1. Pluralidad de hechos cometidos bajo la vigencia de la nueva norma más gravosa.- Cuando los hechos cometidos bajo la vigencia del Nuevo Código Penal sean por sí solos capaces de integrar un delito continuado (por existir pluralidad de acciones perpetradas después del 24 de mayo) habrá que aplicar en todo caso el nuevo texto punitivo integrando en el único delito continuado también las acciones, una o varias perpetradas con anterioridad.

2. Sólo una de las acciones se ha perpetrado bajo la vigencia de la nueva norma más gravosa.- En los casos en que sea una única la acción cometida vigente la nueva normativa y ésta constituya en unión con otra u otras acciones anteriores un delito continuado, a través de las posibilidades de individualización de la pena se buscará un quantum penológico con arreglo al nuevo Código Penal que hubiera podido aplicarse también de conformidad con la legislación derogada (deducidos los días de redención), lo que no será difícil a la vista del diferente sistema penológico del art. 74 frente a su antecedente ( art. 69 bis, que permitía en todos los casos la subida hasta el grado medio de la pena superior). Es decir,  se castigará con arreglo al nuevo Código Penal pero con una limitación: la pena no podrá superar la que fuese imponible con el anterior texto.

3. Como solución excepcional para algunos casos extremos en que no sea factible lo apuntado en los apartados anteriores (por no permitir el nuevo Código Penal una pena inferior a ese tope penológico marcado por la legislación derogada), no será descartable la ruptura de la continuidad delictiva, siempre y cuando el resultado penológico no perjudique al reo, por ser inferior a la pena imponible al delito continuado con arreglo al nuevo Código Penal.
De forma que aún cuando se entendiera que estamos ante un delito continuado de defraudación a la Seguridad Social, las infracciones que integrarían ese continium delictivo serían las que adecuadamente especificadas por el Ministerio Fiscal:  tanto de las cuotas no ingresadas los años 2011 y 2012, a los que sería aplicable el art. 307.1.B) y 74 CP, como las impagadas desde el año 2013 a las que serían aplicables la reforma del CP por LO 7/2012 en sus arts. 307.1 y 307 bis.1.a y 74 CP, lógicamente al establecer una determinación de la cuantía donde debe estarse al importe total defraudado durante cuatro años naturales, que comprende por tanto el año 2014; y conforme las soluciones anteriores, correspondería castigarse, con arreglo al nuevo Código Penal con la limitación de no superar la pena que fuese imponible con el anterior texto. Solución que igualmente resulta compatible y justificada con la impuesta recurrida, sin que la  reformatio in Prius permita consideraciones más gravosas.”.

Por último, no deja de ser sangrante que con la última reforma, si se comete estafa contra un particular que excede los 250.000 € la pena oscila entre los 4 y los 8 años de prisión (250. 2 Cp), mientras que en este asunto, con 481.000 € defraudados se queda en tres años y medio. Parece que al Estado le interesa bastante menos su propio patrimonio.

Para quien le interese profundizar en este delito, en La Ley hay un dossier de Manuel Dolz Lago, Fiscal del Tribunal Supremo, muy completo (nº 9036 de 7-IX-2017).


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