La reciente STS 3610/2017, de 5-X,
ponente Excmo. Andrés Palomo del Arco, confirma la previa sentencia
condenatoria de la Audiencia de Zaragoza.
Como los buenos
penalistas recordarán, la LO 7/2012 de lucha contra el fraude rebajó muy
sensiblemente los requisitos para que se pueda entender cometido el delito
contra la Seguridad Social, que pasaron de tener que defraudar 120.000 € en un
año a 50.000 € en los últimos cuatro años. Esto generaba un pequeño problema
interpretativo: si se había defraudado una cantidad inferior a 120.000 € en
2010 o 2011 y en todo caso, sumando picos, alcanzaban los 50.000 € en los
últimos 4 años ¿habría consumación del nuevo delito o no? ¿o se reputaría interpretación
contra reo? Para mí no es una cuestión baladí, ya que tengo un par de asuntos
idénticos a este, solo que con las personas jurídicas imputadas y con delito de
concurso punible (259 bis y 261 bis Cp) tan solo pendientes de juicio. Y
resulta que esta línea del TS va justo en la misma dirección del planteamiento
de los escritos de acusación.
Por de pronto, la
Audiencia de Zaragoza castiga como un solo delito, pero continuado, en el
supuesto de que uno de los años, por sí solo, excede los 50.000 €, suponiendo
los otros 3 años la continuidad delictiva, lo que deja la pena en la mitad
superior. EL TS confirma el criterio, con lo que el delito fiscal o contra la
Hacienda Pública se condena a delito por año, mientras que cuando el
perjudicado es la TGSS se aplica la continuidad delictiva. Lo que no entiendo
es cómo ni la Fiscalía ni el Letrado de la TGSS acusaron a las personas
jurídicas, perdiéndose mucho dinero en concepto de multas para el Estado,
cuando la responsabilidad por este tipo de delitos entró en vigor el
23-XII-2010 y en los hechos probados hay defraudaciones hasta de 2014.
Elemento subjetivo:
Señala el Alto Tribunal
que concurre el dolo por las siguientes circunstancias (FJ 2º punto 3):
“En cuanto
al elemento subjetivo, resulta y precisa la sentencia recurrida del propio informe
de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Zaragoza, y demás
documentación procedente de la Dirección Provincial de Zaragoza de la Tesorería
General de la Seguridad Social, listados informáticos de gestión, vida laboral,
etc., documentación registral mercantil, e incluso la propia testifical
practicada en el extremo de las altas y bajas simultáneas, de las que se
concluye:
a) Altas y bajas sistemáticas de
trabajadores trasvasándolos entre empresas del grupo -lo cual fue referido también
por los testigos que acudieron a declarar al plenario-.
b) Diversificación artificial de las
actividades entre las diversas entidades controladas por el recurrente, en establecimientos
y centros comerciales simultánea o sucesivamente por el conjunto de las
empresas de la trama.
c) Diversos procedimientos empleados para
generar confusión patrimonial y a la sucesión entre grupos empresariales; y así
la adquisición de la práctica totalidad de las participaciones sociales de unas
entidades por otras del mismo grupo; e
d) Incumplimiento sistemático de los
requerimientos de la ITSS para la presentación de la documentación empresarial.”.
Continuidad
delictiva (FJ 3º, final f. 8):
“Pues
efectivamente, con la nueva redacción, lo defraudado en un período determinado
cuatrienal, integra un solo delito; con la única matización de que si sobrepasa
los ciento veinte mil, incurre en el tipo agravado del 307 bis; pero elude en
ese cuatrienio, cualesquiera que sea el número de defraudaciones perpetradas,
que resultarían calificadas en concurso real (o eventualmente en su caso, como
delito continuado).
De modo, que determinar cuál normativa
resultaría más beneficiosa, deviene operación donde confluye una múltiple
casuística, con circunstancias que inciden de forma antagónica; aunque
analizado el supuesto de autos, la
conducta desarrollada exclusivamente bajo vigencia de la norma reformada por la
LO 7/2012, integra defraudación agravada por la cuantía, superior a 120.000
euros; penada con la pena de prisión de dos a seis años y multa del doble al
séxtuplo de la cuantía, en cuanto permite englobar las defraudaciones cometidas
en los dos años anteriores y aún persistiría como delito único, deviene siempre
más favorable que un concurso real; e incluso que el delito continuado
calificado por la normativa anterior a la LO 7/2012, con un umbral mínimo de
prisión de tres años, y un umbral máximo hasta seis años y tres meses de
prisión, consecuencia de la facultad que permite el inciso final del art. 74.1
CP ; y multa del tanto y medio al séptuplo y medio de la cuantía defraudada.
Además, en todo caso, resulta una conclusión absurda que por
haber cometido con anterioridad a la reforma más defraudaciones, se concluya
una tipicidad más benigna
que la que corresponde por su actividad
típica tras la reforma.”.
Y al final del mismo FJ 3º:
“1.
Pluralidad de hechos cometidos bajo la vigencia de la nueva norma más gravosa.-
Cuando los hechos cometidos bajo la vigencia del Nuevo Código Penal sean por sí
solos capaces de integrar un delito continuado (por existir pluralidad de
acciones perpetradas después del 24 de mayo) habrá que aplicar en todo caso el nuevo
texto punitivo integrando en el único delito continuado también las acciones,
una o varias perpetradas con anterioridad.
2. Sólo una de las acciones se ha
perpetrado bajo la vigencia de la nueva norma más gravosa.- En los casos en que
sea una única la acción cometida vigente la nueva normativa y ésta constituya
en unión con otra u otras acciones anteriores un delito continuado, a través de
las posibilidades de individualización de la pena se buscará un quantum
penológico con arreglo al nuevo Código Penal que hubiera podido aplicarse
también de conformidad con la legislación derogada (deducidos los días de
redención), lo que no será difícil a la vista del diferente sistema penológico
del art. 74 frente a su antecedente ( art. 69 bis, que permitía en todos los
casos la subida hasta el grado medio de la pena superior). Es decir, se castigará con arreglo al nuevo Código
Penal pero con una limitación: la pena no podrá superar la que fuese imponible
con el anterior texto.
3. Como solución excepcional para algunos
casos extremos en que no sea factible lo apuntado en los apartados anteriores
(por no permitir el nuevo Código Penal una pena inferior a ese tope penológico
marcado por la legislación derogada), no será descartable la ruptura de la
continuidad delictiva, siempre y cuando el resultado penológico no perjudique
al reo, por ser inferior a la pena imponible al delito continuado con arreglo al
nuevo Código Penal.
De forma que aún cuando se entendiera que
estamos ante un delito continuado de defraudación a la Seguridad Social, las
infracciones que integrarían ese continium delictivo serían las que
adecuadamente especificadas por el Ministerio Fiscal: tanto de las cuotas no ingresadas los
años 2011 y 2012, a los que sería aplicable el art. 307.1.B) y 74 CP, como las
impagadas desde el año 2013 a las que serían aplicables la reforma del CP por
LO 7/2012 en sus arts. 307.1 y 307 bis.1.a y 74 CP, lógicamente al establecer
una determinación de la cuantía donde debe estarse al importe total defraudado
durante cuatro años naturales, que comprende por tanto el año 2014; y conforme
las soluciones anteriores, correspondería castigarse, con arreglo al nuevo
Código Penal con la limitación de no superar la pena que fuese imponible con el
anterior texto. Solución que igualmente resulta compatible y justificada con la
impuesta recurrida, sin que la reformatio
in Prius permita consideraciones más gravosas.”.
Por último, no deja de ser sangrante que con la última
reforma, si se comete estafa contra un particular que excede los 250.000 € la
pena oscila entre los 4 y los 8 años de prisión (250. 2 Cp), mientras que en
este asunto, con 481.000 € defraudados se queda en tres años y medio. Parece
que al Estado le interesa bastante menos su propio patrimonio.
Para quien le interese profundizar en este delito, en La Ley
hay un dossier de Manuel Dolz Lago, Fiscal del Tribunal Supremo, muy completo
(nº 9036 de 7-IX-2017).
Si la materia es
de vuestro interés, podéis seguir otros enlaces similares con las etiquetas que
constan al final del post o usando el buscador que aparece en el lateral
derecho. También, si es de vuestro gusto y deseáis estar informados al instante
sobre las novedades de este blog, podéis seguirlo suscribiéndoos en el lateral
derecho del blog, o en
o en @EnOcasionesVeoR
No hay comentarios:
Publicar un comentario