Prueba ilícita, si encontrada casualmente por particular, puede ser lícita



La reciente STS 2670/2017, de 4-VII, ponente Excmo. Manuel Marchena Gómez, confirma la previa sentencia de la Audiencia de Almería, que condenó a un sujeto por un delito de corrupción de menores y otro de abusos sexuales continuados a una niña de 7 años, hija de la pareja, a la pena de 19 años y medio de prisión.

Lo relevante de esta sentencia, a mi juicio, es que consolida la línea jurisprudencial consistente en que si una prueba ilícita en cuanto a que vulnera derechos fundamentales ha sido obtenida por un particular, puede servir de prueba de cargo. Esto sirve desde supuestos como el de la lista Falciani, que el TS ha dado por buena (un empleado que se lleva la lista de defraudadores fiscales que está amparando su empresa), a casos como uno que tuve no hace mucho: una persona sale de la ducha de un gimnasio y acaba descubriendo una cámara que la ha grabado, accediendo a su contenido sin autorización judicial.

En el caso que nos ocupa, el delincuente se deja la cámara en una cafetería, que pasa de las manos de quien se la encontró al dueño de la cafetería y de este a la Guardia Civil.

El TS podría haber inadmitido directamente el motivo de recurso, puesto que la abogada no planteó la posible causa de nulidad en cuestiones previas (786 LECRIM), sino por vía de informe final, siendo extemporánea la alegación tal y como le advirtió la presidenta, eso no tenía encaje legal (no es el momento procesal previsto, y priva a las acusaciones de poder alegar lo que tengan por conveniente) (Fundamento Jurídico 1. 3, folio 4 de la sentencia).

Al final del FJ 1º. 4 se destaca, por si fuese poco, que el acusado reconoció haber hecho las fotos, aunque manifestando que la niña fue quien pidió que las hiciera. Con esta pésima defensa se “desvincula el valor probatorio de esa afirmación de toda fuente de antijuridicidad y permite al órgano decisorio obtener sus propias conclusiones probatorias, con independencia de la queja sobre una hipotética vulneración del derecho a la intimidad”.

Por si fuese poco, el TS, en el FJ 1º. 5 determina por qué dicha prueba es válida en cuanto a su incorporación al acervo probatorio:
Tampoco puede desplegar el efecto contaminante la actuación del vigilante de seguridad que, con el fin de identificar al trabajador que había olvidado en la empresa una cámara de fotos, accedió a algunas de las fotos sin contar con autorización judicial.

Hemos advertido recientemente acerca de la necesidad de dispensar un tratamiento singularizado en aquellos casos en los que la alegada ilicitud probatoria está originada por la actuación de un particular que no persigue -ni es utilizado por los poderes públicos como instrumento para esa finalidad- burlar las garantías de nuestro sistema constitucional en la investigación de los delitos. Y eso es lo que acontece en el presente supuesto. En efecto, se trata de una prueba proporcionada por un vigilante particular a los agentes de la Guardia Civil, sin que esa entrega haya sido concebida como un mecanismo de elusión de las garantías que el sistema constitucional reconoce para la protección de los derechos a la intimidad y al entorno virtual. De hecho, los agentes interesaron autorización judicial para acceder a su contenido y obtener el volcado de las imágenes de interés para la investigación. Esta Sala ha declarado que «...las reglas de exclusión probatoria se distancian de su verdadero sentido cuando no tienen relación con la finalidad que está en el origen mismo de su formulación. De lo que se trata es de limitar el afán del Estado en la persecución de los ilícitos penales, de apartar a los agentes de la autoridad de la tentación de valerse de medios de prueba que, por su alto grado de injerencia en el círculo de los derechos fundamentales, están sometidos a unas garantías constitucionales concebidas para la salvaguardia de aquéllos. Se ha dicho con acierto que la proscripción de la prueba ilícita se explica por el efecto disuasorio que para el aparato oficial del Estado representa tener plena conciencia de que nunca podrá valerse de pruebas obtenidas con vulneración de las reglas constitucionales en juego» (cfr. STSS 287/2017, 19 de abril; 116/2017, 23 de febrero; 793/2013, 28 de octubre; 45/2014, 7 de febrero).

La necesidad de un tratamiento singularizado de la prueba obtenida por un particular cometiendo un delito o vulnerando derechos fundamentales no es, desde luego, una originalidad sugerida por la Sala. En la STS 116/2017, 23 de febrero, recordábamos que «... en el ámbito del derecho comparado, por ejemplo, el Tribunal Supremo americano, en acusado contraste con los orígenes históricos de la regla de exclusión, ha admitido las pruebas obtenidas por particulares (Burdeau vs. McDowel, 256, US, 465, 1921), ampliando de forma considerable el ámbito de las excepciones valorables. De manera expresa el proyecto de Código Procesal Penal de 2013 matizaba el alcance de la regla de exclusión cuando la violación del derecho fundamental tuviese su origen en la actuación exclusiva de un particular que hubiese actuado sin voluntad de obtener pruebas (art. 13 CPP). Y el anteproyecto de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011 admitía la validez de las pruebas derivadas o reflejas "...si no guardan una conexión jurídica relevante con la infracción originaria" (art. 129)».”.


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