miércoles, 29 de noviembre de 2017

El acusado vacilón con la conformidad



La STS 4074/2017, de 16-XI, ponente Excmo. Andrés Palomo del Arco, confirma una previa sentencia condenatoria de la Audiencia Nacional.

Estamos ante una sentencia muy interesante, que narra la operativa del Servicio de Vigilancia Aduanera, la policía judicial de la AEAT, y el CICO (hoy CITCO, Centro de inteligencia contra el terrorismo y el crimen organizado), relativa a una incautación de hachís en gran cantidad que se pretendía introducir por Andalucía.

Todo parece indicar que de dos acusados que fueron enjuiciados, uno quería aceptar un acuerdo de 4 años de prisión tratado entre su letrado y la Fiscalía y el otro no. Supongo que se llegó a un acuerdo encubierto, por el que confesaría pese a todo los hechos el que quería los cuatro años, rebajando la Fiscalía en conclusiones definitivas la calificación hasta los cuatro años, pero resulta que el acusado confiesa los hechos para a continuación decir que no sabía que era droga. La Fiscalía no modifica el escrito de acusación y la AN condenó a ambos a cinco años y medio.

Dice el FJ 1º:
1. Argumenta que al comienzo del Juicio Oral alcanzó un acuerdo de conformidad con la Fiscalía por el cual el acusado reconocía los hechos y aceptaba una pena principal de cuatro años de prisión. El acusado al comienzo del Juicio Oral admitió y reconoció los hechos, pero a preguntas del Fiscal manifestó no saber el contenido de los fardos que había en la embarcación y que dicho contenido fuera sustancia estupefaciente. Debido a esa discrepancia, que el recurrente achaca al nerviosismo o a un problema con el intérprete, el Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas en el trámite correspondiente y la defensa persistió en la petición de pena de cuatro años. El acusado al hacer uso de la última palabra indicó que se conformaba con la pena solicitada por su abogado y que el día anterior se encontraba muy nervioso.

2. Es exigencia normativa para que la conformidad tenga eficacia que la aceptación de la descripción de hechos de la acusación, lo sea, por todas las partes (art. 787.2 LECr); es decir, conformidad total, que en autos, en modo alguno no se ha producido, pues al margen de cual fuere lo acaecido con el recurrente, el coacusado nunca reconoció hecho alguno, lo que imposibilita la tramitación y conclusión del proceso por conformidad.

Ya la STS 971/1998, 27 de julio, que por razón de su fecha incluye alguna referencia a preceptos cuya numeración se ha trocado tras diversas reformas, pero cuyo contenido sustancial a estos efectos pervive en la actual redacción, recordaba que "...una sentencia de conformidad viene siempre condicionada por la unánime prestación de la conformidad por todos los acusados de un delito: el artículo 691 exige que, si los procesados fueren varios, se pregunte a cada uno sobre la participación que se le haya atribuido, de modo que únicamente podrá el Tribunal dictar sentencia de conformidad en los términos expresados en el artículo 655 si todos se confiesan reos del delito o delitos que les hayan sido atribuidos en los escritos de calificación y reconocen la participación que en las conclusiones se les haya señalado, no considerando los defensores necesaria la continuación del juicio ( artículo 697, párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Pero si cualquiera de ellos no se confiesa reo del delito que se le haya imputado -o su defensa considera necesaria la continuación- se procederá a la celebración del juicio (artículo 673, párrafo segundo, y 696 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Que un hecho se considere al mismo tiempo cierto por conformidad, e incierto por el resultado de las pruebas, es un contrasentido evitado con la exigencia de la unanimidad de los acusados al conformarse con la calificación, y la necesidad de celebrarse el juicio oral para todos cuando la conformidad sólo es dada por algunos. Tal hipótesis conducirá a una determinación de los hechos probados, no en razón de esa especie de disponibilidad «sui generis» del objeto procesal, presente en cierto modo en la figura de la conformidad, sino sobre la base de la subsiguiente actividad probatoria desarrollada en el juicio oral con observancia de los principios de inmediación, contradicción y publicidad. De modo que  una conformidad expresada por sólo parte de los acusados resultará irrelevante para determinar el sentido de la sentencia que en tal caso habrá de ser para todos los acusados -incluso para los que expresaron la conformidad- el resultado de un juicio contradictorio exactamente igual que si la conformidad no se hubiese manifestado por ninguno; y así  las conformidades expresadas sólo por algunos devienen intrascendentes si faltan las de los demás, diluyéndose aquéllas en el ámbito de la actividad probatoria total, a valorar en conciencia por el Tribunal de instancia ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal)".

Criterio en el que abundan, las SSTS 1014/2005, de 9 de septiembre; 260/2006, de 9 de marzo , 88/2011 de 11 febrero, 73/2017, de 13 de febrero ó 422/2017, de 13 de junio; resoluciones algunas ellas citadas en la sentencia recurrida, pero de las que no obtienen la conclusión adecuada.

3. Consecuentemente, este primer motivo no puede estimarse; así como tampoco el segundo formulado por infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la LECr ., por entender infracción de precepto penal sustantivo por indebida inaplicación del artículo 787 de la LECr ., (conformidad del acusado) e indebida aplicación de los artículos 368, 369.5 y 370.3 del Código Penal ; pues tiene el mismo sustento que el anterior, hasta el extremo de que en su desarrollo se limita a dar "por reproducidas todas y cada una de las argumentaciones, tanto fácticas como jurídicas, vertidas en el motivo primero".

En este caso, en cuanto que no se discuten los hechos ni la calificación, sino simplemente se interesa que derivado de la conformidad alegada, el reproche penal adecuado conlleva que la pena de prisión le sea reducida a cuatro años de prisión, la desestimación deriva, no solo porque el art. 787.2 LECr, condiciona el pronunciamiento de la sentencia de conformidad que la descripción de los hechos sea aceptada por todas las partes; sino porque esa norma, estrictamente procesal, no puede considerarse precepto penal sustantivo, cuya infracción pueda sustentar este motivo.

En todo caso, desde la estricta motivación de la pena, la cantidad de droga transportada, catorce toneladas de resina de hachís, más de cinco veces de lo que sería suficiente para calificar como extraordinaria gravedad, deviene circunstancia suficiente para entender justificada la pena en dos grados y si además añadimos que concurre otra causa suficiente por sí sola para calificar el hecho como de extraordinaria gravedad, el empleo de un buque con sesenta y dos metros de eslora y mil cien toneladas de peso muerto, resulta proporcionada a la gravedad del hecho enjuiciado, mitigado por la falta de falta de oposición al abordaje de las autoridades, que conlleva en la motivación de la Audiencia, la imposición de la pena superior en dos grados pero en su mitad inferior.”.

Dos notas: 1) es algo feo alegar un supuesto acuerdo que no tiene sustento documental, esencialmente porque el tribunal, y menos el de la segunda instancia, carece o debería carecer de toda información sobre una supuesta negociación. Deontológicamente es algo reprobable. 2) Un buen abogado, sobre todo si tiene que asumir una conformidad en un entorno de cumplimiento de años de prisión, tiene que ir a hablar días antes del juicio con la Fiscalía. Un cliente al que cinco minutos antes de entrar al juicio le dices que va a tener que cumplir pena de prisión, quizás bastantes años, puede no asumirlo nada bien, no entender qué debe decir en el plenario, etc. Sin embargo, si se entera con días o semanas de tiempo, tiene asumida completamente su decisión, consultada con otra gente de confianza, etc.


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