La reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo 406/17, Sección 3ª, de 29-IX, condena
en primera instancia a dos personas físicas a dos años y medio de prisión y al
club de alterne que regentaban a la suspensión de actividades por 2 años y la
clausura del establecimiento. En este blog ya vimos un asunto de Coruña hace
tiempo de estas características, si bien la sentencia fue absolutoria.
En noviembre de 2015 se
presentan en un club de alterne la Guardia Civil y la Inspección de Trabajo,
constatando que hay 38 mujeres no dadas de alta ante la SS y 4 de ellas en situación
irregular en España. Diría por los datos que todas son extranjeras, algunas
comunitarias y otras no. Uno de los condenados era el propietario de la empresa
unipersonal y el otro un apoderado.
La Fiscalía acusó por el
311. 2 b, 318 y 129 Cp en relación con el 31 bis Cp.
Hay una declaración de un guardia civil que me parece
interesante para lo que luego sostendré (f. 5 de la sentencia):
“El
funcionario de la Guardia Civil con nº NUM076, instructor del atestado, tuvo ocasión de manifestar en
forma contundente y reveladora, que el día de autos, junto con los técnicos de
la inspección de trabajo y Seguridad Social participó en la inspección llevada
a efecto en el Club Models, ratificándose en el contenido del atestado. Señala
que él entrevistó a cinco chicas, que las chicas estaban desarrollando una labor de alterne y prostitución
porque así se lo manifestaron ellas y pudieron comprobar como de las
habitaciones bajaban algunos clientes; indica que las chicas iban vestidas en
forma sugestiva, hay de todo, pero siempre sugestivas, desde un bikini, tanga,
minifalda ... y ello en forma diferente a como vestían las camareras, personal
de limpieza y limpiadoras del local que disponían de uniforme; señala que en el
local había taquillas, que personalmente acompaño a algunas de las chicas a
tales taquillas para que recogieran su documentación; que las chicas que
entrevistó, en número de cinco, firmaron su declaración en su presencia,
ratificándose previa exhibición, en su contenido.”.
En el penúltimo párrafo del FJ 3º se vuelve a incidir en que
no se ponía copas “y ya está”, sino que habría prostitución y continua en el
establecimiento.
En cuanto al club, lo que más me interesa es el muy lacónico FJ 5º, que señala:
“Asimismo de
conformidad con lo interesado por el Mº Fiscal y con arreglo a lo establecido
en el art. 318 del Cº penal que se remite a lo previsto en el art. 129 de su
texto, que a su vez se remite a las consecuencias accesorias previstas en el
art. 33 .7 apartados c) a g), procede acordar la suspensión de las actividades
y la clausura del Club Models durante el plazo de 2 años, teniendo en
consideración que el entramado industrial societario fue puesto al servicio del
designio criminal, integrando así la infraestructura necesaria para el
desarrollo de la actividad delictiva enjuiciada.”.
Nota: Vaya por delante que lo previsto en el 33. 7 Cp no son
“consecuencias accesorias”, sino penas en sentido estricto.
Son varias las consideraciones a hacer, teniendo en cuenta
que el Tribunal y la Guardia Civil claramente van en el sentido de que allí se
ejercía la prostitución de extranjeras, incluso ilegales en España, y no
estamos ante una explotación laboral “más común”.
La primera va en el sentido de que el TS, como ya sabemos,
ha sentado claramente que los delitos contra los derechos de los trabajadores
NO se pueden imputar a personas jurídicas. El 318 Cp fue redactado en 2003 y no
se ha actualizado con las reformas de 2010 ni 2015. La referencia al art. 129
Cp que contiene lo es al de la época (medidas aplicables a personas jurídicas,
que ahora llamamos penas en el 33. 7 Cp desde 2010). Han corrido ríos de tinta
y siempre recomiendo leer este
sugestivo post de Miguel Ángel Montoya, abogado de Barcelona, que insinúa
sagazmente un triunfo del lobby del
ladrillo para que estos delitos, que por su quintaesencia son de personas
jurídicas, se quedasen en el olvido de 2003.
La segunda tiene que ir en el sentido de que la Fiscalía
debería haber buscado mucha más profundidad en el asunto. Si se está probando
que había extranjeras que ejercían la prostitución y que, encima, algunas eran
ilegales, no era ocioso plantearse alguno de los siguientes artículos, que dan
lugar a la responsabilidad penal de la persona jurídica:
318 bis 2 en relación con el 318 bis 5 Cp:
“2. El que intencionadamente ayude, con ánimo de lucro, a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de
la Unión Europea a permanecer en
España, vulnerando la legislación sobre estancia de extranjeros será
castigado con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a
un año.”.
187. 1 Cp (prostitución coactiva de mayor de edad), en
relación con el 189 bis Cp:
“1. El que, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de
superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, determine a
una persona mayor de edad a ejercer o a mantenerse en la prostitución, será
castigado con las penas de prisión de dos a cinco años y multa de doce a
veinticuatro meses.
Se
impondrá la pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro
meses a quien se lucre explotando la prostitución de otra persona, aun con el
consentimiento de la misma. En todo caso, se entenderá que hay explotación
cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
a)
Que la víctima se encuentre en una situación de vulnerabilidad personal o
económica.
b)
Que se le impongan para su ejercicio condiciones gravosas, desproporcionadas o
abusivas.”.
En
mi opinión, con los hechos declarados probados, no había que forzar
especialmente los tipos penales para haber conseguido mejores penas para las
personas físicas y haber conseguido condenar a la persona jurídica.
En
tercer lugar, en mi opinión, la Audiencia incurre en cierto error al aplicar el
art. 129 Cp:
“1. En caso de delitos
cometidos en el seno, con la colaboración, a través o por medio de empresas,
organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de
personas que, por carecer de
personalidad jurídica, no estén comprendidas en el artículo 31 bis, el
juez o tribunal podrá imponer motivadamente a dichas empresas, organizaciones,
grupos, entidades o agrupaciones una o varias consecuencias accesorias a la
pena que corresponda al autor del delito, con el contenido previsto en las
letras c) a g) del apartado 7 del artículo 33. Podrá también acordar la
prohibición definitiva de llevar a cabo cualquier actividad, aunque sea lícita.”.
Es
evidente que al estar hablando de una sociedad limitada tiene personalidad
jurídica y no carece de la misma, cuestión básica para poder aplicar el 129 Cp.
El 129 Cp está pensado, como claramente lo indica, para entes sin personalidad
jurídica que son usados para delinquir (sociedades que civilmente carecen de
personalidad jurídica, como la sociedad civil, sociedades mercantiles “en formación”,
herencias yacentes, comisiones de festejos, etc.). Esto es lo que pasa cuando
un Tribunal aplica el 318 Cp con remisión al 129 Cp, no dándose cuenta, como ya
se ha dicho, que se refiere a la redacción de 2003 y no a la posterior de 2010.
Si la materia es
de vuestro interés, podéis seguir otros enlaces similares con las etiquetas que
constan al final del post o usando el buscador que aparece en el lateral
derecho. También, si es de vuestro gusto y deseáis estar informados al instante
sobre las novedades de este blog, podéis seguirlo suscribiéndoos en el lateral
derecho del blog, o en
o en @EnOcasionesVeoR
No hay comentarios:
Publicar un comentario