Ayer se publicó en el
BOE la Ley 9/2017 de contratos del sector público, de 294 páginas en pdf. Es evidente
que esta nueva norma ha de ser conocida por los penalistas, toda vez que puede
afectar a los delitos de prevaricación administrativa, malversación de caudales
públicos, falsedades documentales como instrumentales de los anteriores,
fraudes y exacciones, el delito del art. 262 Cp, etc.
En 2015 se modificó el
entonces vigente art. 60, en el sentido de que determinadas condenas penales de
personas físicas (y jurídicas desde ese momento) pasaban a inhabilitar para
contratar con el sector público, lo cual supone la muerte económica de muchas
empresas habituales de ayuntamientos, diputaciones, etc.
El nuevo art. 71 queda
redactado, en la parte que nos interesa, de la siguiente manera:
“Artículo
71.
Prohibiciones de contratar.
1. No podrán contratar con las entidades
previstas en el artículo 3 de la presente Ley con los efectos establecidos en el artículo 73, las personas
en quienes concurra alguna de las siguientes circunstancias:
a) Haber sido condenadas mediante sentencia
firme por delitos de terrorismo, constitución
o integración de una organización o grupo criminal, asociación ilícita, financiación ilegal de los partidos
políticos, trata de seres humanos, corrupción en los negocios, tráfico de influencias, cohecho, fraudes, delitos
contra la Hacienda Pública y la Seguridad
Social, delitos contra los derechos de los trabajadores, prevaricación, malversación, negociaciones prohibidas a
los funcionarios, blanqueo de capitales, delitos relativos a la ordenación del
territorio y el urbanismo, la protección del patrimonio histórico y el medio
ambiente, o a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de
profesión, oficio, industria o comercio.
La prohibición de contratar alcanzará a las personas jurídicas que
sean declaradas penalmente responsables, y a aquellas cuyos administradores o
representantes, lo sean de
hecho o de derecho, vigente su cargo o representación y hasta su cese, se
encontraran en la situación mencionada en este apartado.
b) Haber sido sancionadas con carácter
firme por infracción grave en
materia profesional que ponga en
entredicho su integridad, de disciplina de mercado, de falseamiento de la competencia, de
integración laboral y de igualdad de oportunidades y no discriminación de las
personas con discapacidad, o de extranjería, de conformidad con lo establecido
en la normativa vigente; o por infracción muy grave en materia medioambiental
de conformidad con lo establecido en la normativa vigente, o por infracción muy
grave en materia laboral o social, de acuerdo con lo dispuesto en el texto
refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado
por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, así como por la
infracción grave prevista en el artículo 22.2 del citado texto.
… (sigue
pero son otros motivos ajenos a lo que nos interesa)”.
El apartado B), como todos imaginaréis, hace referencia a
aquello que se conoce como el soft
compliance law o soft law. Es
decir, infracciones que en España no son penales pero si administrativas y que
el legislador, por imposición de la UE, debe sancionar de igual manera. Hay que
tener en cuenta que desde que contamos con un sistema continental, con un
derecho administrativo privilegiado frente a la igualdad de armas procesal
anglosajona, es cosa de cada legislador nacional que una conducta sea
reprochable penalmente o administrativamente. Como todos recordaréis, en 2007
la conducción sin permiso pasó a ser delictiva, cuando antes era infracción
administrativa. Por tanto, un plan de cumplimiento normativo haría bien en prevenir
infracciones administrativas graves determinadas en dicho precepto, aunque se
saquen propiamente del manual de cumplimiento y se encarguen a órganos
diferenciados. Hay materias, como protección de datos, prevención de riesgos
laborales, prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo
(ojo con los sujetos obligados del art. 2. 1 de la Leu 10/2010), acoso laboral
y sexual, etc., que deben prevenirse con carácter genérico.
Nota que nada tiene que ver con los contratos: no hace
demasiado me encontré una ejecutoria en la que el juez no quería revocar un
beneficio de suspensión de condena. El sujeto había obtenido el beneficio de
suspender el ingreso en prisión condicionado a no delinquir durante determinado
tiempo. Cometió una conducción sin licencia y el juez al que le tuve que
recurrir el auto no tuvo mejor idea que decir que era “una infracción
administrativa criminalizada”, algo así como venir a decir que era “una
infracción menor”, cuando el Código penal no hace dichas distinciones y, como
ya indiqué en el recurso, sólo faltaba decir que un homicido era una
“infracción contra el derecho a la vida criminalizada” o una estafa “una
infracción civil criminalizada”. Cosas veredes.
Vamos a ver un ejemplo: el acoso laboral o no dejarse hospedar
en un hotel a personas por sufrir una discapacidad mental, ser extranjeros,
gays, etc., no da lugar directamente a la responsabilidad penal de la persona
jurídica. El acoso laboral o el sexual no están dentro del catálogo tasado de
delitos de personas jurídicas. No alojar en un hotel a dichas personas no entra
dentro de los delitos de odio del 510 bis Cp (justo en los artículos
siguientes). Es decir, se podrá condenar penalmente, según los casos, al autor
material del delito o bien al administrador de hecho o derecho por la cláusula
del art. 31. 1 Cp. Sin embargo, penalmente, la persona jurídica es
inatacable por decisión a día de hoy de nuestro legislador (que todo puede
cambiar, y en una hipotética ampliación del catálogo, estos y los delitos
contra los derechos de los trabajadores son los que más papeletas tienen para
entrar en la lista). Ahora bien, nada impide que las empresas, de ser
sancionadas administrativamente, queden impedidas de todos modos de contratar
con el sector público.
Dicha prohibición se extiende también a quienes quieran
contratar con el sector público manteniendo como administradores a personas
condenadas en firme, con todo lo que eso supone para las mismas empresas en el
sentido de tener que mantener cierta profilaxis en sus cargos directivos.
También debe recordarse:
Art. 72. 6 LCSP:
“6. En los
casos en que por sentencia penal firme así se prevea, la duración de la prohibición de contratar será la
prevista en la misma. En los casos en los que esta no haya establecido plazo, esa duración no podrá
exceder de cinco años desde la fecha de la condena por sentencia firme.”.
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