jueves, 23 de noviembre de 2017

Ley penal aplicable a las personas jurídicas extranjeras en España



La Sentencia de la Audiencia Nacional 23/2016, Sección 3ª, de 18-VII-2016, ponente Ilmo. Antonio Díaz Delgado, plantea una cuestión interesante que, en modo alguno, comparto.

La Fiscalía Antidroga, en un procedimiento relativo a blanqueo de capitales surgidos del tráfico de drogas, solicita la disolución e intervención del patrimonio de una persona jurídica extranjera.

La AN, lacónicamente y al final de la sentencia dice lo siguiente:
No procede acordar la disolución de la sociedad BAITUR, S.A. y la liquidación de su patrimonio, pues no es una sociedad nacional española, además de su posible inexistencia puesta de relieve por los informes del SVA aludidos. Y sobre todo teniendo en cuenta las disposiciones del C.C. Título preliminar, Art. 9. regla 11 respecto a la ley procesal que corresponde a las personas jurídicas es lo que determina su nacionalidad, y regirá en todo lo relativo a la constitución, representación y transformación, disolución y extinción.”.

En mi modesta opinión, la AN hubiera hecho mejor en decir que no se daba por probada la existencia de la persona jurídica, pero ya que hace el inciso final, creo que es conveniente desmontarlo.

Jurisprudencia:
La AN hubiera hecho bien en echarle una ojeada a la sentencia del Tribunal Supremo de 29-II-2016 de Pleno, la famosa que dictó nuestro reciente y desgraciadamente fallecido Fiscal General del Estado José Manuel Maza. Enlace AQUÍ. La sentencia de la AN de la que trae causa, enlace AQUÍ, es todavía más clara.

En dicha sentencia, el Tribunal Supremo confirma una sentencia condenatoria procedente de la Audiencia Nacional Sección 1ª respecto de 3 personas jurídicas.
Podemos leer expresamente en la sentencia de la Audiencia Nacional Sección 1ª (ponente Ilmo. Nicolás Póveda Peñas):
ITSA (INVESTISSIMENT TRANS SPAIN AFRICA) S.A. Constituida en Julio de 2.010, con CIF 083319509-W, con sede social en Centre Commercial Inmeuble Baidy, Colubaly, Bamako, República de Mali, creada por documento notaría emitido por la notaría Maitre Benaba Sogoba, con fecha 30 de junio de 2010, con número de NINA 41009193276040B y número de matrícula RCCM MA.BK0.2010.B.3094, cuyo objeto social es la exportación, importación de vehículos, trabajos públicos y particulares, explotación de minas, construcción etc, y de la que figura como administrador único  Dimas Victorio, con capital suscrito y desembolsado de 10.000.000 de francos CFA (7.622,45 euros).  Gregorio Teofilo, socio de ITSA, fue designado como representante de la persona jurídica para la imputación de la misma a los efectos del artículo 119 de la LECrim (f-5208 de las actuaciones). Dicha empresa tiene suspendidas cautelarmente sus actividades en España. Ha comparecido representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Sanz Arroyo y defendido por el Letrado Don Ángel Galindo Laorden.”.

La AN y el TS condenaron sin problema a una persona jurídica con sede en Mali.

La STS de 19-VI-2017 que ya vimos en este blog (enlace AQUÍ), confirma la condena de tres personas jurídicas dictada por la Sección 4ª de la AN, estando la empresa de Mali otra vez condenada.

Es decir, por de pronto, la Sección 3ª se queda sola contra el criterio del Tribunal Supremo y de las Secciones 1ª y 4ª de la AN.

Este es un asunto muy serio y que no se debe tocar superficialmente: imaginemos que un petrolero de bandera extranjera se parte frente a las costas gallegas liberando 70.000 litros de petróleo. Hablamos de que el propietario del buque pase a tener responsabilidad solidaria civil (116. 3 Cp) y penal directa o no.

Criterio legal:
La sentencia comentada se remite al Código civil, art. 9. 11 Cc, que dice:
11. La ley personal correspondiente a las personas jurídicas es la determinada por su nacionalidad y regirá en todo lo relativo a capacidad, constitución, representación, funcionamiento, transformación, disolución y extinción.
En la fusión de sociedades de distinta nacionalidad se tendrán en cuenta las respectivas leyes personales.”.

Aparentemente, la AN Sección 3ª tendría la razón.

Sin embargo, estamos hablando de normas civiles introducidas en 1974 (Decreto 1836/1974).

De aplicar el criterio de la Sección 3ª, llegaríamos a un absurdo, en mi opinión, y es que una persona jurídica extranjera sería impune por delitos cometidos en España, mientras las nacionales no, y nada sería más fácil que delinquir en nuestro país constituyendo sociedades en el extranjero.

Debemos notar que la FCPA norteamericana abrió el camino de que se condenase a empresas propias por sobornos cometidos en el extranjero allá por 1977.

Nadie duda que si una persona física extranjera comete un delito en suelo nacional puede ser condenada. Asimismo, nadie duda que por determinados delitos cometidos en el extranjero por extranjeros se les puede condenar en nuestro país (piratería, genocidio, etc.).

Por si fuera poco, el art. 23. 1 y 2 LOPJ dicen lo siguiente:
1. En el orden penal corresponderá a la jurisdicción española el conocimiento de las causas por delitos y faltas cometidos en territorio español o cometidos a bordo de buques o aeronaves españoles, sin perjuicio de lo previsto en los tratados internacionales en los que España sea parte.
2. También conocerá la jurisdicción española de los delitos que hayan sido cometidos fuera del territorio nacional, siempre que los criminalmente responsables fueren españoles o extranjeros que hubieran adquirido la nacionalidad española con posterioridad a la comisión del hecho y concurrieren los siguientes requisitos: …
3. Conocerá la jurisdicción española de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional cuando sean susceptibles de tipificarse, según la ley penal española, como alguno de los siguientes delitos:
4. Igualmente, será competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley española, como alguno de los siguientes delitos cuando se cumplan las condiciones expresadas:”.

Como argumentos a fortiori podemos destacar:
Que el art. 286 ter Cp, ya vigente desde hacía un año cuando se dicta la sentencia de la Sección 3ª, castiga los sobornos privados en transacciones internacionales “un contrato, negocio o cualquier otra ventaja competitiva en la realización de actividades económicas internacionales”, siendo anómalo que se pueda perseguir a la persona jurídica española que sobornase a una extranjera (288 Cp), pero no así al revés, con lo que estos delitos no fuesen aplicables a personas jurídicas extranjeras.

Otro ejemplo práctico: Volkswagen, empresa del automóvil indubitadamente alemana, está siendo investigada por un Juzgado Central de Instrucción por el fraude medioambiental y fiscal. De hecho, si atendemos a su página web, se dice: “Volkswagen Group España Distribución S.A. es la empresa importadora y distribuidora de los vehículos, piezas de recambio y accesorios de las marcas Audi, Volkswagen, Škoda y Volkswagen Vehículos Comerciales en Península y Baleares. Perteneciente al Grupo Volkswagen -el fabricante europeo de referencia en el panorama automovilístico mundial -, Volkswagen Group España Distribución S.A. inició su actividad en enero de 1993 y es actualmente una de las primeras empresas distribuidoras de automóviles en España.”. Es decir, la fabricación y diseño es extranjera en todo caso.

Si podemos bloquear páginas web creadas en el extranjero para que no funcionen en España (lo hemos visto con la rebelión de Cataluña), es indubitado que se pueda prohibir penalmente funcionar a una empresa en nuestro país. Si es discutible que se la pueda disolver porque su registro es extranjero, sí al menos alcanzar medidas como la prohibición de actividades en España, la clausura de establecimientos, intervenirle el dinero que pueda tener en cuentas bancarias, etc.


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