Me
reconozco un asiduo seguidor y usuario del Twitter y he tenido que acortar en el título lo que
viene a ser la “CIRCULAR
8/2015, SOBRE LOS DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL COMETIDOS A TRAVÉS DE
LOS SERVICIOS DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN TRAS LA REFORMA OPERADA POR LEY
ORGÁNICA 1/2015”, firmada el 21-XII por
la que ya es FGE en funciones al haber cesado en el BOE el Gobierno.
Conclusiones:
“1ª La
reforma de los delitos relativos a la propiedad intelectual operada por LO 1/2015
obedece a la necesidad de ofrecer respuestas legales ante las nuevas formas de
vulneración de estos derechos vinculadas al desarrollo de las TICs solucionando
con ello los problemas jurídicos que han ido surgiendo, en los últimos años, en
la persecución penal de este tipo de conductas.
Las modificaciones introducidas en
esta materia en el Código Penal incorporan a su articulado los más recientes
criterios de interpretación fijados tanto por la Jurisprudencia de nuestros
Tribunales como por la de los Tribunales Europeos en la resolución de diversas
cuestiones que han dificultado la aplicación de los tipos penales vigentes
hasta el 1 de julio de 2015.
En consecuencia, esta Circular
responde al doble propósito de establecer pautas para la interpretación y
aplicación de los nuevos tipos penales incorporados en la reforma y, al tiempo,
ofrecer soluciones y criterios de actuación respecto a algunas cuestiones
jurídicas que se plantean en los procesos incoados antes de la entrada en vigor
de la LO 1/2015.
2ª Hasta la reforma que se analiza,
la persecución penal de muchas de las acciones vulneradoras vinculadas al uso
de las TICs se ha visto dificultada por dos motivos distintos. De un lado, por
el entendimiento de que la actividad desarrollada por las webs de enlace no era
incardinable en ninguna de las conductas típicas relacionadas en el derogado
art. 270 CP, y en particular en el concepto de comunicación pública, y de otro
por considerar que únicamente era apreciable la concurrencia de ánimo de lucro
en los supuestos en que las descargas irregulares de obras protegidas generaran
una obligación de contraprestación directa.
3ª El concepto comunicación pública
es un elemento normativo del art. 270 CP que ha de ser interpretado a la luz
del art. 20.1 LPI y del art. 3 de la Directiva 2001/29/CE sobre armonización de
determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines en la sociedad
de la información.
Dicho concepto ha sido
recientemente interpretado por la STJUE de 13 de febrero de 2014 que entiende
como tal todo acto de comunicación -o puesta a disposición a un público nuevo
distinto del autorizado por el titular del derecho para acceder a su obra,
indicando expresamente dicha resolución que la conducta consistente en facilitar
links o enlaces sobre los que se puede pulsar y que conducen a obras protegidas
a un público no autorizado para ello, constituye un acto de comunicación pública.
En consecuencia, los Sres. Fiscales
habrán de tener en cuenta este criterio en la interpretación del elemento
normativo comunicación pública en los procesos relacionados con actividades
ilícitas de esta naturaleza, aun cuando se hayan incoado con anterioridad a la
reforma operada por LO 1/2015.
4ª En la interpretación del
requisito del ánimo de lucro los Sres. Fiscales habrán de tomar en
consideración la doctrina sentada al respecto por la Circular 1/2006 a cuyo
tenor dicho elemento intencional ha de entenderse como ánimo de lucro comercial,
quedando al margen de la persecución penal aquellos comportamientos que
pretenden la obtención de algún tipo de ventaja o beneficio distinto del comercial.
Para la concurrencia de este
elemento, el beneficio derivado de la actividad ilícita puede obtenerse bien
directamente -a través de contraprestaciones económicas por cada acto de
descarga o acceso irregular a obras protegidas- o bien indirectamente -mediante
ganancias obtenidas por publicidad, por la comercialización de los datos de los
usuarios u otros medios-. La interpretación que la Circular 1/2006 hace del
lucro comercial alcanza, por tanto, a los supuestos en que el beneficio
económico aparece como el resultado de la actividad ilícita analizada en su
conjunto, con independencia de que los accesos irregulares a contenidos no sean
remunerados.
En consecuencia los Sres. Fiscales
habrán de tener en cuenta este criterio para la determinación de la
concurrencia del ánimo de lucro en los procesos relacionados con actividades
ilícitas de esta naturaleza, aun cuando se hayan incoado con anterioridad a la
reforma operada por LO 1/2015.
5ª La LO 1/2015 ha modificado la
redacción del tipo básico del art. 270 CP -que se enumera como art. 270.1-,
incorporando al mismo novedades significativas que se concretan en la
redefinición y ampliación de las conductas típicas, la modificación del
elemento subjetivo y la ampliación de los derechos objeto de protección.
6ª El nuevo art. 270.1 CP abandona
el sistema de numerus clausus en la concreción de las conductas típicas al
añadir a las tradicionales de reproducir, distribuir, plagiar y comunicar
públicamente, la expresión cualquier otro modo de explotación económica. Con
ello se pretende abarcar toda forma de aprovechamiento irregular de derechos
que pueda surgir en función del estado de la técnica en cada momento, evitando
una definición excesivamente cerrada de los comportamientos típicos que haga
inviable el reproche penal ante mecanismos o formas de actuación -impensables
actualmente- que resulten, en el futuro, merecedores de ello.
La cualificación de la actividad
con el adverbio económicamente sirve de pauta para la interpretación no solo de
la explotación, como género, sino también de las acciones de reproducción,
distribución, plagio o comunicación pública como especie y habrá de ser interpretada
en el sentido de que únicamente serán típicas las acciones de esta naturaleza
dirigidas a la obtención de un rendimiento económico, ganancia o ingreso.
7ª Los tipos delictivos derivados
de la reforma operada por LO 1/2015 sustituyen el requisito del ánimo de lucro,
utilizado en la regulación anterior, por el de obtener un beneficio económico
directo e indirecto, circunstancia que se produce tanto en el art. 270.1 CP
como en los arts. 270.2, 270.4 y 270.5 apartado d). Tal modificación tiene como
objetivo solventar las discrepancias acerca de la inclusión en el tipo penal de
aquellas conductas en las que los beneficios económicos se obtengan por vía
indirecta (publicidad, comercialización de datos…) en línea con lo indicado en
la conclusión cuarta y en el cuerpo de esta Circular.
Esta redefinición del elemento
subjetivo y la utilización del adverbio económicamente para delimitar el
alcance de las conductas típicas, llevan a concluir que el mero acceso
irregular a un contenido protegido, sin otra finalidad que el ahorro del precio
que pudiera exigirse por el disfrute de la obra o prestación, queda extramuros
del derecho penal.
8ª El art. 270.1 CP hace
expresamente extensiva la protección penal a las prestaciones junto a la que ya
otorgaba el derogado art. 270 a las obras literarias, artísticas o científicas
o a su transformación, interpretación o ejecución artística.
Habrá de entenderse por
prestaciones los derechos afines o conexos contemplados en el libro II LPI y
concretamente las interpretaciones artísticas - arts. 105 a 113-, las
producciones fonográficas y grabaciones audiovisuales -arts. 114 a 125-, las
transmisiones o emisiones realizadas por las entidades de radiodifusión -arts.
126 y 127- y las meras fotografías -art. 128-.
9ª El art. 270.2 CP sanciona
específicamente las actividades de vulneración de derechos de propiedad
intelectual desarrolladas por los prestadores de servicio de la sociedad de la
información mediante la facilitación del acceso/localización irregular de
contenidos protegidos en Internet. Tal actividad solo será típica cuando, además
de realizarse con ánimo de obtener un beneficio económico directo o
indirecto y en perjuicio de tercero
-elementos comunes con la conducta del art. 270.1-, se lleve a efecto de modo
activo y no neutral y sin limitarse a un tratamiento puramente técnico. El
precepto abarca cualquier modo en que pueda materializarse la comunicación
pública de contenidos, si bien se refiere expresamente al más generalizado de
ellos, las páginas de enlace, al indicar…en particular ofreciendo listados
ordenados y clasificados a las obras y contenidos.
10ª La exigencia de una actuación
activa y no neutral ni meramente técnica del prestador de servicios implica el
conocimiento efectivo de que las obras o prestaciones que aloja o a las que
redirecciona se están ofreciendo irregularmente sin la autorización de los
legítimos titulares de derechos.
El conocimiento efectivo, elemento
exigido en los arts. 14 a 17 LSSICE que regulan la responsabilidad penal, civil
y administrativa de los prestadores de servicios, ha sido interpretado por una
consolidada doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo en el sentido de
que dicho conocimiento puede adquirirse tanto con la notificación de una
resolución dictada al efecto por órgano competente para ello como a través de
una comunicación expresa del afectado o, incluso, por la mera constancia de la
ilicitud cuando sea evidente por sí misma.
En atención a ello, la apreciación
de la concurrencia de este elemento por los Sres. Fiscales habrá de hacerse, en
cada supuesto concreto, de acuerdo con criterios ordinarios de valoración del
material probatorio.
11ª La actividad que desarrollan
los motores de búsqueda, consistente en rastrear automáticamente la red para
indexar, sin previa selección de los mismos, todos los contenidos disponibles
con el objetivo de ofrecerlos debidamente ordenados y sistematizados a los
internautas constituye, en principio, un claro ejemplo de actuación meramente
técnica y neutral, por lo que, aun cuando eventualmente pudieran facilitar el
acceso a contenidos irregulares, tal conducta resultaría atípica al no
concurrir los elementos exigidos por el tipo penal.
No obstante, cuando por cualquiera
de los medios indicados en la conclusión anterior el responsable del motor de
búsqueda tuviera conocimiento efectivo de la ilicitud del contenido al que
redirecciona, vendría obligado, conforme al art. 17.1b) LSSICE, a suprimir o
inutilizar el enlace a dichos contenidos irregulares para exonerarse de una
posible responsabilidad civil administrativa o incluso penal –si concurrieran
el resto de los requisitos del tipo delictivo- derivada de esa conducta.
12ª La actividad que desarrollan
los prestadores de servicios de la sociedad de la información será perseguible
penalmente cuando concurran los presupuestos legales para ello, aunque los
enlaces que ofrezcan al público hayan sido facilitados inicialmente por los
destinatarios de sus servicios (art. 270.2, inciso último), ya que tal
circunstancia no varía la naturaleza de actividad de intermediación realizada
por el responsable de la página al facilitar el acceso irregular a contenidos
con la finalidad de beneficiarse económicamente en perjuicio de tercero.
Ello no obstante, habrá de
analizarse la eventual responsabilidad criminal en que pueden incurrir estos
uploaders e incluso la de quienes con ellos colaboran, grabando la obra en la
sala de cine u obteniéndola irregularmente por cualquier otro medio. Cuando
unos y otros actúan concertadamente con el prestador de servicios, y en consecuencia
obtienen una contraprestación económica por su actividad o una participación en
los beneficios derivados de la ilícita explotación de esas obras y
prestaciones, ha de entenderse que participan activamente en la actuación
criminal por lo que se harán acreedores de sanción si concurren el resto de los
requisitos que exige el tipo penal. Por el contrario, la mera subida de contenidos
protegidos efectuada por el uploader con la única finalidad de hacer posible su
disfrute por otros internautas resultará atípica -salvo que la obtención de los
mismos constituya por si sola un delito- toda vez que la acción del uploader no
vendrá presidida por el elemento subjetivo que exige el tipo penal.
13ª En los apartados a) y b) del
nuevo art. 270.5 se sancionan las conductas de exportación, almacenamiento e
importación, anteriormente tipificadas en el art. 270.2. La actual regulación
acota expresamente la trascendencia penal de estos comportamientos al
incorporar como requisito del tipo el elemento finalístico de que las obras
exportadas, importadas y/o almacenadas estén destinadas a ser reproducidas,
distribuidas o comunicadas públicamente. Esta modificación, que supone una
mejora técnica, no varía la interpretación que de estas conductas se hizo en la
Circular 1/2006.
14ª El nuevo art. 270.6 castiga
determinadas conductas relativas a la fabricación o puesta en circulación de
cualquier medio apto para la supresión o neutralización de medidas tecnológicas
de protección. Se introducen dos novedades:
En primer término, se sustituye la
exigencia -contemplada en el antiguo art. 270.3- de que el dispositivo o
componente esté específicamente destinado a la inutilización o neutralización
del sistema protector por la de que el mismo esté principalmente concebido,
producido, adaptado o realizado con esa finalidad, lo que facilitará, sin duda,
la aplicación de esta figura.
De otro lado, se delimita el
alcance de la aplicación del tipo penal en los supuestos de posesión de estos
medios o instrumentos, exigiendo que la misma tenga finalidad comercial.
15ª En los nuevos tipos penales
previstos en los apartados c) y d) del art. 270.5 se sancionan determinados
actos de eliminación, modificación, elusión y facilitación de la elusión de las
medidas tecnológicas de protección, hasta ahora únicamente contemplados en la
legislación civil (art 160.1).
El apartado c) del art. 270.5
tipifica como delito autónomo lo que no es sino una forma de colaboración en un
posterior ilícito de vulneración de los derechos de propiedad intelectual
sancionable por los párrafos 1º y 2º del mismo art 270 CP.
Ello explica que en esta figura no
se exija la concurrencia del ánimo de obtener un beneficio económico, bastando
con que el dolo abarque el conocimiento de que esa acción va a servir para la
ejecución de actividades de vulneración, más o menos concretadas, de derechos
protegidos.
La eliminación de las medidas
tecnológicas de protección de películas, libros o videojuegos para que otros
–generalmente los administradores de páginas web de enlace o de alojamiento-
exploten económicamente esas mismas obras encajará plenamente en este tipo
penal.
16ª El apartado d) del art. 270.5
sanciona a quien, de forma genérica, pone a disposición de terceros un método,
herramienta o instrumento que les permita acceder a obras y prestaciones
protegidas y explotarlas ilícitamente o bien, personalmente, hace ineficaces
las medidas tecnológicas establecidas para, de esta forma, hacer factible el
acceso a las mismas por parte de otras personas. El autor de esta conducta se
desvincula de las ulteriores actividades vulneradoras y por ello el tipo penal
exige, para su tipicidad que se actúe con ánimo de obtener un beneficio
económico directo o indirecto.
La conducta de quienes, a cambio de
un precio, hackean videoconsolas para la instalación de juegos piratas o los
tutoriales remunerados sobre esta materia, que con frecuencia se ofrecen en
Internet, constituyen buenos ejemplos de este tipo de actuaciones.
17ª En el nuevo art. 270.3 CP se
regulan las medidas que pueden adoptarse en el curso del proceso para proteger
los intereses y derechos de las víctimas y evitar que se perpetúen en el tiempo
los efectos del delito. Estas medidas podrán ser acordadas con carácter
cautelar y también como definitivas al dictarse sentencia.
Aun cuando el Legislador se refiere
expresamente a las medidas de retirada de obras o prestaciones, de interrupción
del servicio de prestación que difunde exclusiva o preponderantemente esos
contenidos y de bloqueo de acceso a los mismos, el precepto habilita al Juez
para acordar, con esa finalidad, y con carácter cautelar, cualquier otra que
considere oportuna, en clara referencia a las medidas cautelares relacionadas
en el art. 141 LPI, y a las que se remite el art. 143 del mismo texto legal
cuando contempla la posibilidad de adopción de medidas cautelares en causas
criminales.
18ª Las medidas cautelares se
encuentran sometidas al régimen general de adopción de medidas provisorias que,
por propia naturaleza, son facultativas y únicamente deben acordarse cuando
resulten justificadas para proteger los intereses de los perjudicados y evitar
se prolonguen en el tiempo los efectos del delito.
Sin perjuicio de ello, las
especiales características de estos delitos y la potencialidad que ofrecen las
TICs para la difusión de contenidos, hacen de plena actualidad las indicaciones
realizadas al respecto por la Circular 1/2006 a cuyo tenor los Sres. y Sras.
Fiscales instaran durante la instrucción de la causa y tan pronto resulte de la
misma los datos y presupuestos necesarios, la adopción de aquellas medidas
específicas de carácter cautelar que sean eficaces para evitar la permanencia
en la actividad delictiva que lesiona los derechos de propiedad intelectual y
que igualmente sirvan para garantizar las responsabilidades que puedan ser establecidas
en la sentencia.
19ª Las medidas de interrupción de
la prestación del servicio y de bloqueo de acceso al mismo, participan de una
misma naturaleza. La diferencia radica en que la interrupción del servicio
supone la clausura de la página infractora que se encuentre en nuestro país y
el bloqueo procederá cuando la página infractora se encuentre ubicada fuera de
España. En este último caso serán los prestadores nacionales de servicios de
internet los que colaborarán para impedir que desde nuestro país pueda
accederse a esa página localizada más allá de nuestras fronteras.
Las notas de excepcionalidad,
reiteración de conductas y proporcionalidad, eficiencia y eficacia que exige el
precepto para la adopción de la medida de bloqueo fácilmente concurrirán en la
generalidad de los supuestos en que se estime necesario acudir a esta solución.
Así, en cuanto a la reiteración, no ha de olvidarse que la persistencia en la
actividad ilícita es una de las características de este tipo de delitos y, en
cuanto a las restantes, es evidente que en los supuestos en que la página
infractora radique fuera de nuestras fronteras, el bloqueo será la única medida
posible para evitar que en nuestro país se sigan produciendo los efectos del
delito.
20ª Los beneficios del art. 270.4
únicamente serán aplicables a las conductas sancionadas en el art. 270.1 y en
los distintos apartados del art. 270.5. El Legislador ha excluido su aplicación
en los supuestos del art. 270.2, lo que es plenamente coherente con el efecto
multiplicador que ofrecen las TIC,s y, en consecuencia, con el mayor potencial
lesivo para los derechos protegidos cuando la vulneración se produce a través
de los servicios de la sociedad de la información.
21ª En los procedimientos por
hechos ilícitos de esta naturaleza, los Sres. Fiscales deberán solicitar, como consecuencia
accesoria, el comiso de los efectos que provengan del delito y de los bienes,
medios o instrumentos utilizados para su ejecución de conformidad con el art.
127 CP. En ocasiones esta medida coincidirá con las de retirada de contenidos o
interrupción del servicio a que se refiere la conclusión 17ª.
Ha de recordarse asimismo que los
delitos contra la propiedad intelectual están incluidos entre los que pueden
dar lugar al decomiso ampliado, al decomiso sin sentencia y al decomiso de
bienes de terceros (arts. 127 bis a 127 octies en su actual redacción) y
también que es posible la destrucción anticipada de estos efectos en las
circunstancias y condiciones previstas en el art. 367 ter 3º LECrim.
22ª El art. 272 CP deriva la
determinación de la responsabilidad civil por estos delitos a los preceptos de
la LPI sobre cese de la actividad ilícita (art. 139) e indemnización de daños y
perjuicios (art. 140).
A fin de asegurar la satisfacción
de las responsabilidades civiles, los Sres. Fiscales instarán la adopción de
las medidas cautelares necesarias para ello, tanto las previstas en los arts.
139 y 141 LPI como las genéricas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.”.
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