martes, 29 de diciembre de 2015

Phishing bancario ¿Estafa o blanqueo?


Si hay una cosa realmente molesta en el ámbito penal español es la absoluta inseguridad jurídica que hay. En este blog constan no pocos post en los que hemos tratado sentencias sobre el phishing bancario, que no es sino la conducta por la que alguien desde el extranjero consigue mediante artificios de intrusión informática traspasar inconsentidamente dinero de una cuenta bancaria a otra y alguien que reside en nuestro país (la mula), que ha recibido una oferta falsa de trabajo, mueve ese dinero al extranjero, remitiéndoselo al delincuente informático.

La cuestión esencial es que a la mula, el único que se consigue enjuiciar, en el +90% de los casos que hemos visto en el blog se le condena por un delito de blanqueo de capitales imprudente (301. 3 Cp). Sin embargo, se encuentra otra excepción en la breve STS 5102/2015, de 20-XI, ponente Excmo. Juan Saavedra Ruiz, que confirma la precedente de la Audiencia de Málaga.

Considera que hay estafa porque:
En el razonamiento jurídico primero de la resolución impugnada explica la Audiencia el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual llega a la conclusión de que el recurrente sabía que participaba en un negocio ilícito y que puso a disposición de una organización criminal su cuenta corriente para llevar a cabo operaciones ilícitas a través del "phishing". Los datos en los que basa la Sala de instancia este razonamiento, son los siguientes:
- El hecho de abrir una cuenta corriente concreta para recibir un importe e inmediatamente transmitirlo a otro destino, indica que el acusado conocía el origen ilícito del dinero, ya que es una operación inusual en el tráfico mercantil, recibir en una cuenta una suma de dinero importante sin conocer su procedencia.
- La relación laboral es totalmente ilógica. Si se atiende al contrato de trabajo, no consta la identidad del empleador, ni la sede laboral, ni medios técnicos sobre ella y sobre todo hay una indefinición total de la función laboral.
- La documentación bancaria sobre las transacciones que el recurrente no cuestiona.

Partiendo de dichas premisas, no cabe sino concluir que la conclusión condenatoria de la Audiencia relativa a la realización por el hoy recurrente de la transferencia de efectivo, con conocimiento o aceptando su ilícita procedencia, se apoyó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose la valoración de la misma realizada por la Sala de instancia a los parámetros de racionalidad y motivación exigibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del hoy recurrente. Es más, ni se puede dar por probada la escasa cultura que aduce en el motivo ni tampoco lo que parece encubrir una alegación de estado de necesidad.”.

Lo curioso es que este tipo de conductas se están condenando en unos lados como estafa, como en el caso presente, y en otros como blanqueo imprudente, siendo exactamente la misma conducta. Y esto es importante dado que es mucho más fácil ser reincidente del delito de estafa que en uno de blanqueo. Las acusaciones, en todo caso y visto lo visto, vamos a tener que acusar por ambos delitos, dada la afición jurisprudencial a decir, si no has acusado por ambos, que como no has acusado por estafa y la Audiencia de turno te considera los hechos como tales, te acaba absolviendo al encausado.

Otra nota, y permítaseme la ironía, es que la sentencia de Málaga incurre en una parquedad descriptiva un tanto preocupante: “La transferencia se llevó a cabo por medio de internet por las personas desconocidas mencionadas por el procedimiento llamando Phishing, que obtuvieron las claves de seguridad pertenecientes al perjudicado Joaquín y su esposa titulares de la cuenta corriente abierta” (y he visto otra sentencia de la Audiencia de Zaragoza idéntica). Pronto vamos a empezar a ver sentencias en las que se diga algo así como que A violó a B por el “procedimiento llamado sexo” (vamos, que no hay que ser tan parcos en la descripción de los hechos probados).

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