Dice el art. 223 Cp:
“El que, teniendo a su
cargo la custodia de un menor de edad o un incapaz, no lo presentare a sus
padres o guardadores sin justificación para ello, cuando fuere requerido por ellos,
será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años, sin perjuicio
de que los hechos constituyan otro delito más grave.”.
Pues bien, la reciente STS 735/2017, de 2-III, ponente Excmo. Antonio del Moral García, anula
parcialmente una condena de la Audiencia de Madrid en un asunto próximo al
secuestro de menores. De hecho, la Fiscalía acusó por secuestro y
subsidiariamente por este delito tan raro de ver en la práctica. Como quiera
que la Audiencia condenó por el 223 Cp, la Fiscalía no recurrió el
pronunciamiento absolutorio del secuestro, entiende el TS que, además, el 223
Cp estaba prescrito.
Dice el FJ 4º:
“CUARTO.-El
motivo cuarto (inaplicación de los ars. 130 y 131 CP -prescripción-) basado en
el art. 849.1 LECrim ha de ponerse en relación con los dos motivos siguientes
que, con igual formato (art. 849.1º), combaten la subsunción jurídica
realizada. Solo esclarecida esta cuestión, podremos abordar la procedencia o no
de la prescripción.
Pasamos,
por tanto, a estudiar el motivo quinto que cuestiona la incardinación de los
hechos en el art. 223 CP.
Se dice
que si desde el año 2008 la custodia y guarda de los niños la ostentaba la
Comunidad Autónoma de Madrid los acusados no podían ser autores de ese delito
cuyo sujeto activo ha de ser quien
tenga a
su cargo la custodia de un menor de edad.
De ahí
se concluiría que el último momento de comisión del delito por parte de los
acusados estaría situado en ese año. Habiéndose interpuesto la denuncia en 2013
y siendo el plazo de prescripción vigente en el momento de los hechos el de
tres años, habría que declarar la prescripción (motivo cuarto). Tiene razón el
recurrente.
El
meritorio esfuerzo argumental de la Sala de instancia para mantener viva la
acción penal intentando desplazar en el tiempo el dies a quo del cómputo de la
prescripción, siendo inteligente, no acaba de convencer.
Es
verdad que los acusados podían haber puesto fin a esa situación de desvinculación
oficial entre madre e hijo reconociendo la realidad y no haciéndose pasar por
padres biológicos; también lo es que habían asumido una posición de garante
derivada de sus anteriores actuaciones posición que se prolonga más allá del
momento en que perdieron toda facultad sobre el menor como consecuencia de la
asunción de tutela por parte de la comunidad. Era obligación suya informar a la
madre real del menor de la situación y paradero de éste para que pudiese
ejercer así todas las facultades anudadas a su condición. Pero por reprobable
que pueda ser su actuación -que lo es- manteniendo el chantaje sobre la madre;
y por negativa que sea la valoración que merece su comportamiento, en el
momento en que cesó la guarda y custodia que tenían sobre el menor dejaron de poder
ser sujetos activos del delito del art. 223 CP. La situación antijurídica se
prolongó, ciertamente. Y en ello tuvieron claras responsabilidades los
acusados; pero ya no podían ser responsabilidades penales por falta de
tipicidad.
Siendo
así, es claro que en la fecha en que se incoa el proceso penal habían
transcurrido ya los tres años que la legislación vigente en el momento de los
hechos establecía como plazo de prescripción de los delitos castigados con la
penalidad contemplada en el art. 223 CP. El alargamiento de ese plazo llevado a
cabo por la LO 5/2010, que entró en vigor el 22 de diciembre de tal año, no
puede ser proyectado sobre hechos sucedidos con anterioridad.
Es
pertinente también la evocación del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta
Sala Segunda de 26 de octubre de 2010. Los hechos están prescritos aunque en el
procedimiento que se siguió se calificasen provisionalmente de una forma más
grave, luego desechada. Que se acusase por delito de secuestro, tipicidad finalmente
descartada, no altera el plazo de una prescripción que, además, corrió íntegramente
de manera extraprocesal. No fue una prescripción interna. Cuando se inició la
causa la infracción estaba ya prescrita.
No puede
aplicarse tampoco el art. 131.4 CP. Una cosa es que en el caso de concurso de
infracciones la más grave imponga a las demás un plazo de prescripción conjunto
extendido y otra distinta es que, prescrita ya una infracción conexa, se siga
perpetrando otra. La prolongación de ésta no arrastra el plazo de prescripción de
la anterior.
Esto nos
lleva a la estimación parcial de los motivos cuarto y quinto, con efecto
extensivo para la otra recurrente.”.
Y es que
sería conveniente recordar que, sobre todo con los hechos antiguos, hay que
denunciar cuanto antes; en el procedimiento penal no se puede interrumpir la prescripción
de una manera tan alegre como en el civil.
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