Llevaba
tiempo sin subir sentencias del Tribunal Supremo en materia de personas
jurídicas y, ciertamente, meter estas cuatro, más el bis como si de un concierto
de música se tratase, es más por tener absolutamente todo controlado, como un
coleccionista, más que por su trascendencia real.
Cuando
leamos todo este post, nos va a quedar una sensación más que rara; cómo es
posible que en medio año el Tribunal Supremo haya dictado 4 sentencias,
analizando cuestiones o ya tocadas en las anteriores, o siendo absolutamente
irrelevantes. El problema de fondo, como vengo denunciando hace tiempo, es que
no se está instruyendo apenas ni policialmente, ni por la Fiscalía ni por los
Juzgados de instrucción. No es normal que en medio año haya 4 sentencias,
ninguna condenatoria, de las que denomino de personas jurídicas, cogiendo el
rábano por las hojas para decir que son de esa materia, con una reforma legal
de 2010 y otra muy potente de 2015.
No sé, tal
vez habría que llamar a esto “perspectiva de género empresarial”, a ver si nos
daba por hacer algo en cuanto a su investigación.
22ª STS:
La STS 162/2019, de 26-III, ponente Excmo. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina,
resuelve un recurso de casación contra una sentencia de la Audiencia de Oviedo,
en relación con un delito del art. 311 Cp (38 mujeres que trabajan en un club
sin estar dadas de alta en la Seguridad Social, lo de acusar al club por un
delito de prostitución mejor para otro día), señalando en el FJº 5º:
“QUINTO. - En el cuarto y último
motivo del recurso se denuncia la vulneración del principio acusatorio y del
principio de congruencia, con apoyo en el artículo 24 CE y del artículo 5.4 de
la Ley Orgánica del Poder Judicial . Se argumenta que en los escritos de
conclusiones no se interesó pena alguna para la mercantil ATURROBLEDO SL y no
se pidió la pena de suspensión respecto de Rodolfo, por lo que la pena de
suspensión de actividades que se la ha impuesto infringe el principio
acusatorio.
El
tipo penal contemplado en el artículo
311 CP no puede dar lugar a la responsabilidad penal de la persona jurídica
titular del establecimiento, dado que esa eventualidad no se prevé
expresamente, conforme a lo que exige el artículo 31 bis. Esta exclusión ha
sido criticada doctrinalmente, pero, al margen de las opiniones que se puedan
tener sobre la misma, es incuestionable.
El
artículo 318 CP prevé una consecuencia singular para los delitos contra los
derechos de los trabajadores. Cuando los hechos sean realizados en el ámbito de
actuación de una persona jurídica responderán penalmente los administradores o
encargados del servicio y no la propia sociedad, tal y como ha ocurrido en este
caso, y se añade que podrá decretarse, además, alguna o algunas de las
consecuencias accesorias del artículo 129 CP, entre las que se encuentran la
suspensión de actividades por tiempo que no exceda de 5 años (artículo 33 . 37
CP). Para acordar esta suspensión no se exige que exista una previa declaración
de responsabilidad penal de la sociedad titular del establecimiento, que no es
posible, sino que la actividad delictiva se desarrolle en el ámbito de actividad
de la empresa y que se haya declarado la responsabilidad penal del
administrador o del encargado del servicio que hayan sido responsables del
hecho y que, conociendo la situación, no hayan adoptado medidas para
remediarla. Así se ha procedido en este caso, sin que la medida adoptada cause
ningún género de indefensión porque la sociedad titular del establecimiento y a
quien afecta de forma directa la decisión de suspensión fue citada a juicio y
pudo ejercitar con plenitud su derecho de defensa. No ha habido lesión del
principio acusatorio porque la consecuencia accesoria había sido oportunamente
solicitada en las conclusiones provisionales y definitivas del Ministerio
Fiscal0 (folio 355 vuelto) y tampoco ha habido lesión del derecho de defensa
porque la sociedad titular del establecimiento fue parte procesal en el juicio
y pudo ejercitar dicho derecho con plenitud.”.
Vamos,
que la exención de responsabilidad penal de las personas jurídicas por delitos
contra los derechos de los trabajadores, ya lo vimos al referirnos a la STS
121/2017 (véase ESTE POST).
23ª STS:
La STS 192/2019, de 9-IV-2019, ponente Excmo. Vicente Magro Servet, confirma una
sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña (el asunto no fue mío). Nos
encontramos ante un delito de apropiación indebida, delito que no puede generar
responsabilidad de la persona jurídica; sin embargo, el TS coge el rábano por
las hojas y vende las excelencias de un programa de compliance ad intra, es decir, no para evitar la
pena a la organización, sino como método para evitar delitos de toda índole
dentro de la organización que, por ejemplo, pudieran dar lugar a la
responsabilidad civil ex delicto.
Tenemos que irnos al larguísimo FJº 4º, f. 18 y ss, que extracto:
“No
debe entenderse que en el caso ahora analizado existiera una "autopuesta en peligro" por el
hecho de la confianza depositada en la recurrente por los socios, ya que ello
lo que integra es una agravación, precisamente, por ese abuso de las relaciones
personales que da lugar a que estos no sospecharan de ella en las operaciones y
documentos que presentaba a la firma, por cuanto creían en su honestidad y
corrección, hasta que un examen detallado de las operaciones llevadas a cabo
durante el periodo en el que se suceden los hechos da lugar a detectar los
desplazamientos patrimoniales llevados a cabo por la recurrente. Cierto y
verdad es que, como luego destacaremos, los excesos de confianza pueden dar
lugar a situaciones como la aquí ocurrida, o, también, no disponer de un
programa de compliance normativo en la
empresa que hubiera evitado estos hechos durante largo tiempo.
Este
último es un tema interesante que irá surgiendo en el desarrollo de esta
filosofía de exigir a las empresas implantar estos modelos de compliance para evitar la denominada "autopuesta en peligro" que pueda
suponer que directivos o personas con apoderamientos expresos para realizar
funciones como la aquí desplegada, puedan encontrar facilidades para llevar a
cabo estas conductas de falsedad en documentos mercantiles y estafas en
concurso medial. No disponer de estos modelos de compliance lo que genera en
los casos de la delincuencia ad extra de directivos y empleados ex art. 31 bis
CP es su responsabilidad penal, pero no podemos concluir que la carencia de
estos programas provoca la exoneración de responsabilidad en casos de estafa
por haber sometido a la propia empresa a la autopuesta en peligro que desplaza
el "engaño bastante" a la víctima del delito, pero sí hay que
insistir en que estos programas de compliance reducen el riesgo de que ello
ocurra y con el paso del tiempo debe existir la extensión de esta filosofía de
uso para autoprotegerse de este tipo de situaciones en donde se comprueba una
mayor facilidad para perpetrar este tipo de actos de falsedad de documento
mercantil y estafa.
…
Señala
la recurrente que no es creíble que una suma tan elevada haya pasado
desapercibida para los socios. Pero si se altera la realidad documental pueden
ocurrir estas circunstancias, si ello lo asociamos, además, con la ausencia de
programas de cumplimiento normativo de compliance ad intra al que ya nos
referimos en las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo 316/2018 de 28
Jun. 2018, Rec. 2036/2017 y 365/2018 de 18 Jul. 2018, Rec. 2184/2017 , dado que
si existe una ausencia de control interno hacia las personas que tienen
conferidas poder de dirección o materialización de actividades relevantes en
una empresa existe el riesgo que, bajo el abrigo del abuso de las relaciones
personales existentes se lleven a cabo actos de firmas en blanco, como aquí ha
ocurrido, destinando importes que constan en esos documentos a fines distintos
de los que se indicaban, abusando claramente de esa firma obtenida para un fin
distinto. Y al tratarse de una continuidad delictiva ese modus operandi se
integra por variadas conductas tendentes a extraer del saldo de la cuenta de la
empresa fondos para pasarlos al patrimonio personal del autor mediante técnicas
de todo tipo, como reintegros, cheques firmados o documentos autorizando el
pago de nóminas, y que fueron llevados a cabo por la recurrente, como consta en
los hechos probados que es el resultado inalterable de la prueba practicada en
el plenario.
Y,
además, frente a la queja que formula la recurrente de la cuantía, consta
detallado informe pericial no contradicho con prueba alguna, sino con la mera
negativa a su contenido, o mediante alegaciones de hechos no probados como que
existía una cuenta B, o pagos a terceros que podrían justificar esos desfases
existentes en las cuentas.
Así
pues, la ausencia de un compliance ad
intra en el sector empresarial provoca la existencia de estos delitos de
apropiación indebida, estafa, administración desleal y falsedades, como consta
en las dos sentencias de esta Sala antes citadas al no poder concebirse la
obligación del art. 31 bis y ss CP desde el punto de vista ad extra tan solo,
para evitar esa responsabilidad penal de la persona jurídica, sino que el
sector empresarial debe ser consciente de que el modelo del cumplimiento
normativo lleva consigo una evitación de los tipos penales antes citados al
hacer desaparecer los modelos tradicionales de confianza y relaciones
personales que en el seno de una empresa degradan "el debido control" entre los órganos operativos que deben
ejecutar decisiones en la empresa, tanto gerenciales, y de administración, como
económicas y de pagos y cobros, porque está acreditado que la relación de los
mecanismos de control en la empresa y el exceso en la confianza por las
relaciones personales puede dar lugar en algunos casos a abusos que den lugar a
que si la ausencia de control es prolongada, como aquí ha ocurrido, el
resultado de la responsabilidad civil sea elevado. Tan es así, como la propia
recurrente argumenta en su defensa la elevada suma que se le reclama, y cómo
era posible la falta de detección del desfase, lo que, precisamente, viene
motivado por esas relaciones personales, hasta que una auditoría detecta estas
irregularidades que, finalmente, son denunciadas.
Estos
tipos penales antes citados se dan con frecuencia en el sector empresarial
auspiciados, precisamente, por la ausencia de mecanismos de control ajenos y
extraños a los que conforman la relación entre sujetos que se aprovechan de
esas relaciones personales y aquellos que les facultan y autorizan para
realizar operaciones que entrañan riesgo para la empresa por la disponibilidad
económica y de gestión de quienes los llevan a cabo. Precisamente, el compliance ad intra ajeno a esas
relaciones personales y de confianza entre concedentes del poder y sus
receptores evitaría, o disminuiría el riesgo de que estas situaciones se
produzcan en el seno de las empresas.
Con
el compliance ad intra en el seno de
la empresa estas situaciones que aquí se han dado resultan de un alto grado de
imposibilidad de ejecución, ante los controles que en el cumplimiento normativo
existen y, sobre todo, de un control externo, aunque dentro de la empresa, pero
ajeno a los propios vínculos de confianza interna que existen que son los que
facilitan, al final, estos ilícitos penales.”.
Un
claro ejemplo de obiter dicta, porque no era materia del recurso, al no haber
recurrido ninguna empresa, no pedirse nada frente a ninguna empresa, y no ser
la apropiación indebida delito de los que pueden generar la responsabilidad
penal de la persona jurídica.
24ª STS:
La STS 234/2019, de 8-V, ponente Excmo. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina,
absuelve a una empresa por un delito fiscal. Nos encontramos ante una cuestión
de lo más curiosa. Empresa condenada por delito fiscal cometido antes de 2010,
por lo tanto aplicando el 31. 2 Cp vigente desde la LO 15/2003 hasta la LO
5/2010. En aquellos años mozos de la responsabilidad penal de la persona
jurídica, donde sólo era una célula (ese exiguo y único apartado 31. 2 Cp ya
citado), la responsabilidad era puramente objetiva: si se condenaba a una
administrador, como en este caso por delito fiscal, de la multa respondían
solidariamente administrador y empresa. Un caso que nunca supuso problema para
el Tribunal Supremo, hasta este caso.
Tenemos que irnos al FJº 5º de
la sentencia y más concretamente al final, f. 35:
“Antes de la entrada en vigor de
la Ley Orgánica 5/2010 la sanción penal de la persona jurídica, limitada al
pago directo y solidario de la multa impuesta al administrador o representante,
se imponía de modo objetivo ya que solo había que acreditar la relación
jurídica del sancionado con la persona jurídica. A partir de la ley citada y de
forma aún más incuestionable, a partir de la Ley Orgánica 1/2015, la
responsabilidad penal de la persona jurídica se justifica en el principio de
auto responsabilidad y debe ser respetuosa con el principio de presunción de
inocencia, lo que tiene innegables consecuencias en el régimen de prueba así
como en las garantías procesales que deben ser observadas para llegar a un
pronunciamiento de condena. Desde esta perspectiva, la norma actual es más beneficiosa, no ya porque establece
garantías procesales que no se han
cumplido en este caso, sino porque sólo es posible la declaración de
responsabilidad penal con fundamento en principios de auto responsabilidad que
en este caso no podían ser tomados en consideración. El sistema actual es
incompatible con la normativa derogada, de ahí que resulta improcedente su
aplicación. Con similares resultados se ha pronunciado la reciente STS
704/2018, de 15 de enero.”.
Y yo que pensaba que cuando hay
un derecho transitorio se aplica una u otra norma, pero no se inaplican las
dos, que es precisamente lo que ha hecho el TS. Bueno, decir que la norma
actual es más favorable, dicho con todos los respetos, es no abrir el Código
penal. Si en 2005 un administrador cometía un delito fiscal, y se le condenaba
por ejemplo a una multa del duplo de 250.000 € (500.000 €), de esa multa
responderían solidariamente empresa y condenado. Hoy, además de la multa que
soportaría el administrador, la pena que en exclusiva soportaría la empresa
puede ser de hasta el cuádruple (310 bis letra b Cp).
Hablar de garantías procesales
que se introdujeron en 2011 en la LECRIM a partir de la Ley 37/2011 es harina
de otro costal, pero es que con la legislación de 2003, que por cierto el
Tribunal Supremo jamás planteó la cuestión de inconstitucionalidad, no tenían
declaración de investigado, pero en el juicio y en instrucción estaban
personados igualmente.
25ª STS:
La STS 499/2019, de 23-X, ponente Excmo. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre,
confirma la previa sentencia del TSJ de Aragón.
Una persona engaña a sus tíos
para que le hagan de avalistas en una serie de préstamos bancarios para
reflotar una escuela de negocios privada.
En el FJº 13 (f. 18 de la
sentencia) se resuelve una cuestión procesal que, al menos, ya había sido
contestada en dos anteriores sentencias del Tribunal Supremo y un auto:
“DÉCIMO TERCERO.- El motivo
quinto por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción del
art. 31 CP. Cuestiona que la empresa ESOEN que tiene una participación en los
hechos que pudiera ser delictiva, no ha sido investigado, cuando en el momento
en que suceden los hechos, al amparo del art. 31 (debe entenderse 31 bis)
existe responsabilidad penal de las personas jurídicas con las condenas que
para ellas fija el CP en su caso.
Es
hecho probado que le Sr. Simón solicita los préstamos para financiar su empresa
ESOEN, de la que es gerente. Así las cosas, no ha sido valorada, en virtud del
principio acusatorio, la responsabilidad que pudiera devenir de los hechos de
ESOEN, pero aunque no haya sido investigada, de los hechos probados se deduce
que los actos (u omisiones) se realizan en su nombre y se realizarían en todo
caso, sean o no constitutivos de delito, instrumentalmente por el Sr. Simón,
como gerente que es de la empresa. Y dándose estos hechos, no cabe hablar de
condena del recurrente puesto que no se ha desvirtuado el principio de
presunción de inocencia en lo que a su persona individual, desligada de la
mercantil se refiere.
El
motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.
En
primer lugar habría que precisar que en el proceso penal se da un claro y
tajante deslinde entre partes acusadoras y acusadas, hasta el punto de que no
es lícito a estas últimas ejercitar acciones penales o civiles dirigidas contra
las primeras, contra otras partes acusadas o contra terceros, no pudiendo
tampoco formular pretensiones casacionales que no tiendan a tutelar derechos
propios o personales o a obtener la exoneración o atenuación de su
comportamiento, sino a lograr, caso de prosperabilidad, la condena de otras,
sean o no acusadas en la instancia, incurriendo quien obra así, por tanto, en
una patente falta de legitimación.
El acusado penalmente no se halla legitimado para
solicitar la investigación y, en su caso, condena de terceras personas en tal
condición, por ser parte pasiva de la causa y estar solo legitimadas para ello
las acusaciones o partes activas, quienes en ningún momento
dirigieron la acusación contra la persona jurídica ESOEN, ni como responsable
penal ni, en su caso, responsable civil subsidiario.
Y
en segundo lugar si bien el juicio de autoría de la persona jurídica exigirá a
la acusación probar la comisión de un hecho delictivo por alguna de las
personas físicas a las que se refiere el apartado primero del art. 31 bis CP,
en modo alguno la responsabilidad en que hubiera podido incurrir la persona
jurídica, de la que el acusado es gerente y propietario, podría afectar a la
responsabilidad de quien, como el recurrente, con su intervención material y
directa llevó a cabo los hechos que la sentencia declara probados, dado que el
art. 31 CP no se presenta como una forma de responsabilidad objetiva, contraria
al principio de culpabilidad, sino que lo que persigue es precisamente evitar
la impunidad en que quedarían las actuaciones delictivas perpetradas bajo el
manto de una personalidad jurídica ( SSTS 1828/2002, de 25 de octubre;
368/2004, de 21 de marzo) por miembros de la misma perfectamente
individualizables, cuando por tratarse de un delito especial propio, es decir,
de un delito cuya autoría exige necesariamente la presencia de ciertas
características, éstas únicamente concurrieren en la persona jurídica y no en
sus miembros integrantes (SSTS 207/2005, de 18 de febrero; 816/2006, de 26 de
julio; 79/2007, de 7 de febrero).”.
Que el acusado no puede pedir
la acusación de su propia persona jurídica, o escudarse en que no se ha hecho,
ya está resuelto por las SSTS 516/2016, de 13-VI-2016 (véase ESTE POST) y la 455/2017, de 21-VI-2017 (véase ESTE POST).
Bis. ¿Planes de cumplimiento para entes sin
personalidad jurídica?
La STS 436/2018, de 28-IX-2018, ponente Excmo. Vicente Magro Servet, nos trae otro
obiter dicta de interés en el FJº 2º
(hay que saltar al f. 17):
“En
todo caso, es evidente que una comunidad
de bienes no está obligada a contar con esos planes de cumplimiento normativo
de compliance, pero la ausencia absoluta de control periódico ha conllevado
en este caso a una continuidad en la apropiación que lleva a una suma total
relevante que el propio recurrente intentó paliar con la devolución parcial, lo
que implícitamente supone un reconocimiento de los actos apropiativos que había
venido realizando. Resulta evidente que esta vigilancia de cumplimiento y
control no resultaba obligada, pero
si aconsejable, tanto en el régimen de sociedades mercantiles como en
el de comunidad de bienes, porque son reiterados los supuestos en que en ambas
modalidades se producen actos de "distracción de dinero" ante
ausencia de control, sin que sea esta ausencia lo que motiva la distracción,
sino el dolo y ánimo apropiativo de sus autores, como aquí ocurrió.”.
No me parece muy convincente y
más que, otra vez, se aprovecha una sentencia para meter “compliance”, “31 bis”
o “responsabilidad penal de la persona jurídica”. Si no son sujetos que pueden
tener dicha responsabilidad y encima la apropiación indebida no es delito del
catálogo ¿para qué debo gastarme el dinero en un programa de cumplimiento
normativo?
Ejemplo: fallece una persona;
sus herederos, parte todos ellos de una comunidad de bienes (hereditaria)
¿deben contratar un plan de cumplimiento normativo? ¿y una comunidad de
propietarios? ¿y la comisión de festejos de un Ayuntamiento que carecen
expresamente de personalidad jurídica?
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