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La vida te da sorpresas, pero el CENDOJ más
todavía.
Buscando materiales me he encontrado este
sugerente Auto de 19-X-2018 dictado por el Juzgado Central de Instrucción nº 5, en las
diligencias previas abiertas contra dos empresas del sector sanitario dental.
No voy a negarlo, esperaba ver un auto de
estos que escasean en el ámbito de medidas cautelares relacionados con las
personas jurídicas, y me he encontrado con “esto”.
El lector avezado advertirá que los
fundamentos jurídicos primero y segundo picotean de jurisprudencia del TEDH,
legislación procesal civil y cita como preceptos procesales penales el 614, 589
y ss LECRIM, en el FJ 5º determina que Deloitte España será la administradora
judicial y en el FJ 6º se determinan las potestades de dicha intervención
judicial.
Por de pronto, podemos leer:
“PRIMERO.-La
representación de ARES CAPITAL 111 ASSETS SARL, ARES CREDIT STRATEGIES FEEDER
111 UK LP, ARES ECSF 11 SOUTH SARL, ARES ECSF 111 (A) HOLDING SARL, ARES CCF
HOLDINGS SARL, BCSSS INVESTMENTS SARL, MPS INVESTMENTS SARL, ARES ECSF (B)
HOLDING SARL, MPS INVESTMENTS SARL y ARES MANAGEMENT LP (ARES en lo sucesivo),
ha presentado escrito de fecha 16.10.2018 y Nº Rº 27 .994/18, solicitando se
acuerde la adopción de la medida cautelar de constitución de una administración
judicial de las entidades INSTITUTOS ODONTOLOGICOS ASSOCIATS SL (en adelante
IOA), y de HEALTH 2015 GROUP SL (HEALTH desde ahora).
SEGUNDO.-
Mediante providencia de fecha 16.10.2018 se dio traslado al Fiscal para informe,
que ha evacuado mediante escrito de fecha 18.10.2018.”.
A todas
luces, ni el magistrado, ni el fiscal, ni la acusación al pedirlo, ni la
defensa al oponerse, parecen haberse enterado de la existencia del art. 544 quater
LECRIM, que se introdujo allá por 2011 en nuestra legislación.
¿Qué
dice el precepto que se ha eludido y ni siquiera citado?
“Artículo 544 quáter.
1.
Cuando se haya procedido a la imputación
de una persona jurídica, las medidas cautelares que podrán imponérsele son
las expresamente previstas en la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del
Código Penal.
2.
La medida se acordará previa petición de
parte y celebración de vista,
a la que se citará a todas las partes personadas. El auto que decida
sobre la medida cautelar será recurrible
en apelación, cuya tramitación tendrá carácter preferente.”.
Vayamos por partes.
A) ¿Son un par de
personas jurídicas las afectadas? Si, son clínicas dentales, o cadenas de las
mismas, con forma de sociedad limitada. No cabe duda. En el último párrafo del
f. 2 se cita el art. 33. 7 Cp que es de las penas y medidas cautelares
adoptables contra persona jurídica.
B) ¿Se investigan
delitos propios del catálogo de delitos de personas jurídicas? Si, en el auto,
FJ 3º, constan claramente estafa continuada, alzamiento de bienes y blanqueo,
que se pueden cometer por personas jurídicas.
C) ¿Se ha respetado el
procedimiento? Según todo lo que se lee del auto, claramente no. El 544 quater
LECRIM, que ya va siendo 7 años después de su entrada en vigor momento de que
en un sitio como la Audiencia Nacional que se conozcan, establece un régimen
muy específico:
C-1) Exige que
expresamente lo pida una parte procesal, cosa que aquí ha ocurrido. No valdría
que se acordase de oficio o por alguien no personado (por ejemplo, policía
judicial o un denunciante, como en violencia de género, que denuncia y pide una
medida cautelar pero no se persona con abogado).
C-2) ¿El juez ha
convocado vista? A todas luces no. Y esta es una especialidad. No debe
responder el fiscal por escrito, o el resto de las partes personadas, sino que
el juez, que debería conocer la normativa, máxime en la Audiencia Nacional,
debe convocar a una vista y allí escuchar verbalmente las alegaciones de las
partes.
C-3) ¿Ha respetado el
régimen de recursos? Si leemos el auto, claramente ha previsto recurso de
reforma, que vuelve a resolver él mismo (sin perjuicio de la apelación
posterior). El 544 quáter LECRIM establece claramente recurso de apelación
directo, siendo una excepción al régimen general del 766 LECRIM (“El auto que decida sobre la medida cautelar será recurrible en apelación, cuya tramitación
tendrá carácter preferente”).
Y es lógico; si el juez
ha oído a las partes, pocos días después no va a cambiar su criterio, por lo
que la ley ya ha optado porque el recurso, único, aplicable, es directamente el
de apelación ante la sala colegiada, siendo, eso sí, preferente como las causas
con preso, los asuntos de violencia de género o aquellos con medidas cautelares
adoptadas.
Por otro lado, el auto
elude otra cuestión que no es menor. El art. 33. 7 Cp, que curiosamente cita,
olvidando la cuestión procesal, dice textualmente lo siguiente:
“g)
Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de
los
acreedores
por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años.
La
intervención podrá afectar a la totalidad de la organización o limitarse a
alguna de sus instalaciones,
secciones o unidades de negocio. El Juez o Tribunal, en la sentencia o, posteriormente,
mediante auto, determinará exactamente el contenido de la intervención y determinará
quién se hará cargo de la intervención y en qué plazos deberá realizar informes
de seguimiento para el órgano judicial. La intervención se podrá modificar o
suspender en todo momento previo informe del interventor y del Ministerio
Fiscal. El interventor tendrá derecho a acceder a todas las instalaciones y
locales de la empresa o persona jurídica y a recibir cuanta información estime
necesaria para el ejercicio de sus funciones.
Reglamentariamente se determinarán los aspectos relacionados
con el ejercicio de la función de
interventor, como la retribución o la cualificación necesaria.
La
clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las
actividades
sociales
y la intervención judicial podrán
ser acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la
instrucción de la causa”.
El Código
penal en el 33. 7 Cp, vigente desde diciembre de 2010, de manera clara se
remite a un reglamento para determinar la función de interventor, remitiéndose
especialmente al mismo para las no nimias cuestiones de la retribución y la cualificación
de dicho interventor.
Pues
bien, desde, decimos, diciembre de 2010, ninguno de los diversos Gobiernos que
hemos tenido ha encontrado un momento para aprobar ese reglamento de
desarrollo, con lo que, a día de hoy, no se puede aprobar dicha medida cautelar
sin, directamente, inventarse el juez del caso concreto lo que hay que hacer.
Tal ha
sido lo que ha ocurrido aquí. Veamos el fallo:
“CUARTO.-
El importe de los honorarios de la administración judicial, se asumirá por ARES
en la forma indicada en el epígrafe IV de su escrito número 27.994/18, de
16.10.
ARES
y la administración judicial, una vez posesionada, deberán presentar a la mayor
brevedad un escrito ante el Juzgado expresando su conformidad con esta previsión
y ratificando haber llegado a un acuerdo sobre la cuestión retributiva.”.
Es
decir, que le deja el control de la intervención judicial a una empresa (Deloitte),
que es pagada por la acusación particular/popular cuando la intervención judicial,
precisamente, tiene que ser ajena a las partes procesales para garantizar la
neutralidad de su ejercicio.
Hay que
recordar que, en caso de estar concursada la empresa, el art. 8. 4 de la Ley
Concursal hace que sea el administrador concursal nombrado por el juez de lo
mercantil el que asuma la ejecución de las medidas cautelares, aunque hayan
sido adoptadas por otras jurisdicciones.
La cuestión,
en cuanto al fondo, obviamente es muy delicada. Si se quiere salvar del
concurso a empresas de un sector, en este caso dental, hay que nombrar a uno o
varios interventores que conozcan ese concreto sector. Pero todo esto es,
insisto, una confluencia de la dejadez de los distintos Gobiernos desde 2010 en
aprobar el reglamento de desarrollo y de los operadores jurídicos públicos que
desconocen que desde 2011 existe el referido 544 quater LECRIM.
Por último,
cabe recordar que en caso de encontrarnos ante una sociedad del sector público,
se puede acordar que la intervención corra a cargo de uno de nuestros
componentes del Cuerpo Superior de Interventores y Auditores del Estado, un
cuerpo de élite y muy poco conocido. Habría que explorar la opción de que uno
de ellos pudiera ejercer dicha intervención de manera neutra y no una empresa a
sueldo de una de las partes.
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