Como bastantes ya sabéis, desde el 20 de septiembre de 2021 ya no formo parte de la Fiscalía y me podéis encontrar en https://fragoysuarez.com/ como abogado penalista con servicio en Madrid, A Coruña y todo el territorio nacional, siempre que se pueda trabajar con algo de tiempo.
Pocas sentencias me podían dar más gusto comentar en mi blog. Un problema habitual en el delito de impago de pensiones del art. 227 CP (pensiones de alimentos y compensatorias), radica en la discusión procesal de si el Ministerio fiscal y otras acusaciones pueden pedir la responsabilidad civil sólo por los meses hasta el escrito de acusación o hasta la fecha del juicio oral.
Ejemplo para que nos entendamos: El 2 de enero un progenitor custodio denuncia que el no custodio lleva desde enero del año anterior sin pagar la pensión de alimentos. El Fiscal acusa en mayo y el juicio es dos años después, gracias al colapso que en no pocos lugares del país tienen los Juzgados de lo Penal. La cuestión radica en si las acusaciones pueden pedir en el escrito de acusación que se paguen los atrasos hasta ese mes del juicio (obligando a la víctima a acudir a otro procedimiento penal), o por el contrario puede extender en el escrito de acusación una cláusula en la parte de la responsabilidad civil pro futuro del tipo “Y otros x € por cada mes transcurrido hasta el de la celebración del juicio oral”.
Mi posición era siempre la de entender que cabía perfectamente una cláusula así y basándome en el art. 219 y 220. 1 LEC, que es ley procesal supletoria a la de Enjuiciamiento Criminal:
“Artículo 219. Sentencias con reserva de liquidación.
1. Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética.
2. En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución.
3. Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades.
Artículo 220. Condenas a futuro.
Cuando se reclame el pago de intereses o de prestaciones periódicas, la sentencia podrá incluir la condena a satisfacer los intereses o prestaciones que se devenguen con posterioridad al momento en que se dicte.”.
Pues bien, el problema habitual de la santa casa es el de no plantearse expandir la mente a una norma que, por lo demás, es supletoria. Por suerte, el Tribunal Supremo y en sentencia de Pleno, me ha dado una alegría, que irá citada al comienzo de la parte de la responsabilidad civil en lo sucesivo.
La STS 346/2020, de 25-VI, ponente Excma. Susana Polo García, sentencia de Pleno, estima el recurso de casación de una señora que denunció al ex marido (que se cambió de sexo) y no quería pasar la pensión de alimentos.
Podemos leer al final del FJ 4º:
“El recurso debe ser estimado. Como hemos dicho, la acción penal se ejercita sobre los mismos hechos cuando, a los iniciales impagos de pensiones que motivaron la presentación de una denuncia, siguen sin solución de continuidad una multitud de omisiones idénticas.
El periodo objeto de enjuiciamiento debe comprender hasta el momento procesal del acto del juicio oral, ya que ningún menoscabo a la defensa del acusado puede ocasionar el hecho de que todos los impagos ocurridos hasta ese momento se incorporen a la pretensión acusatoria planteada tras la práctica de las pruebas en el juicio oral, pues en tales casos el acusado pudo perfectamente defenderse de esa imputación.
La STS 302/2000, de 11 de diciembre, señalaba que "Si bien constituye garantía del principio acusatorio que el hecho objeto de acusación y fallo permanezca inalterable, ello no significa que no sea posible introducir a lo largo del proceso modificación alguna de cualesquiera circunstancias fácticas relativas a los hechos objeto de enjuiciamiento. En efecto, resulta posible la modificación no esencial de los hechos imputados desde que comienza la instrucción hasta que se fija definitivamente la acusación en los escritos de calificación o acusación definitivas (por todas SSTC 20/1987, de 19 de febrero, FJ 5; 41/1998, de 24 de febrero, FJ 22; 181/1998, de 21 de julio, FJ 3).
Por otro lado, el Auto del Tribunal Constitucional nº 252/2002, de 5 de diciembre de 2002, que a su vez cita la STC 278/2000, de 27 de noviembre, establece que "en el procedimiento abreviado es el escrito de conclusiones definitivas de la acusación el instrumento procesal que ha de considerarse esencial a los efectos de la fijación de la acusación en el proceso".
Por tanto, en este tipo de delitos de "tracto sucesivo acumulativo", se puede producir la extensión de los hechos hasta el mismo momento del Juicio Oral, siempre que las acusaciones así lo recojan en sus conclusiones definitivas y el acusado se haya podido defender adecuadamente de tal acusación.
En aplicación de esta tesis al supuesto concreto de autos, el límite temporal de los hechos a enjuiciar se contendría en dicho escrito de conclusiones y modificado el mismo en el acto del juicio, no cabe entender que se produzca indefensión, ya que conforme a la configuración de este tipo penal la acreditación de la falta de posibilidades para el abono compete al imputado y no consta que solicitase -ex art 788.4 de la L.E. Criminalla suspensión ante la modificación de la calificación.
3. En conclusión, las omisiones periódicas que integran el tipo penal dan lugar a un delito de tracto sucesivo acumulativo, en el que, una vez superado ese tiempo mínimo sin abonar la pensión, los sucesivos impagos se acumulan a él sin relevancia penal a efectos de continuidad delictiva, pues, en su definición, esos plazos de incumplimiento son los mínimos y nada impide que por encima de ellos pueda haber unos mayores, que quedarían acumulados a los anteriores, hasta el momento en que se celebre el juicio oral.
Lo anterior no implica indefensión, además, de ello deriva un obvio beneficio para la denunciante, al no tener el primero que iniciar sucesivas denuncias frente al incumplimiento, evitando la posible situación de desamparo de los verdaderos perjudicados que son los hijos menores, y en cuanto a la aquí acusada, a diferencia de lo apuntado por la misma, sin duda ello le ha producido un obvio beneficio penológico.
Por tanto, procede estimar el recurso, anulando el pronunciamiento de responsabilidad civil fijado en la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2018, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, así como la modificación del relato fáctico contenido en la misma, sustituyéndolo por el previamente determinado por la sentencia apelada de 18 de junio de 2018, del Juzgado Penal n° 9 de Barcelona. El motivo debe ser estimado”.
Como vemos, el Tribunal Supremo ha decidido hacia esta posición, aunque lamentablemente no se ha apoyado, ni citado, los dos preceptos de la LEC antes transcritos, que le daban todo el apoyo legal sin más discusiones.
Sin embargo, no quiero concluir sin hacer un pequeño comentario añadido: la penalidad de este delito de impago de pensiones debe ser elevada sin dudarlo.
Pensemos que, en un delito de hurto, por ejemplo llevarnos de un establecimiento un objeto que valga más de 400 €, nos arroja una pena de 6 a 18 meses de prisión.
Sin embargo, en un impago de pensiones, la pena oscila entre los 3 meses y 1 año de prisión o, aún encima, el juez puede decidir imponer una multa. La gravedad de este delito es inmensamente mayor al del simple hurto, porque se comete contra tu propio hijo (no pudiendo encima aplicar la agravante de parentesco, 23 CP, por estar ínsito en el delito) o ex cónyuge, en el caso de una pensión compensatoria. En el caso presente estamos hablando de más de 3 años sin cobrar la pensión, a 200 € el mes, más de 7.200 € (porque en 2016 le elevaron la pensión a 250 €).
Para que se vea bien claro lo absurdo del caso:
Si el ex marido le entra en la casa o en el coche a la señora, que se la ha dejado sin cerrar, y se le lleva algo que valga más de 400 €, la pena a imponer es de 6 a 18 meses de prisión.
Si te dejan de pasar la pensión de alimentos durante 3 años, limitando sobremanera las posibilidades de crecimiento del menor, con un importe de 7.200 € como mínimo en el caso que nos ocupa, el juzgado perfectamente le puede imponer una multa o una prisión de 3 meses a 1 año, para luego entrar en la ejecutoria y lo de siempre: que si insolvente, que si suspensión de la pena por falta de antecedentes penales, que si…
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