Las cloacas de la Administración (XV): Nombramiento ilegal de autoridad o funcionario

La STS 4093/2014, de 22-X, ponente Excmo. Perfecto Andrés Ibáñez revoca una sentencia de la Audiencia de Córdoba para acabar absolviendo al alcalde y al secretario de un ayuntamiento por un nombramiento ilegal del primero al segundo.

Los hechos son muy simples: en 1991 el ayuntamiento en cuestión se desvincula de la Diputación en cuanto a una serie de recaudaciones y, bendita autonomía de toda variopinta administración, decide hacerlo por su cuenta, creando un organismo dentro del propio ayuntamiento. Sin embargo, como quiera que había que nombrar un encargado, el alcalde nombra al secretario-interventor como director del organismo público. El TS revoca la condena por falsedad documental, absolución que veo correcta, pero también absuelve del delito de nombramiento (405 Cp) y aceptación (406 Cp) de cargo público a sabiendas de su ilegalidad por prescripción. Me explicaré más adelante.

Lo cierto es que el TS estima prescritos los delitos de los arts. 405 y 406 Cp porque, según la tesis del TS, no estamos ante un delito permanente (como sería un secuestro donde el plazo de la prescripción empezaría a correr al ser liberado el secuestrado o encontrarse el cadáver), sino un delito instantáneo. Dice el fundamento jurídico 4º:

“Lo aducido es también infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim , en relación con los arts. 130,7 º, 131 y 132 y con los arts. 405 y 406, todos del Código Penal. El argumento es que los delitos de los arts. 405 y 406 Cpenal estarían prescritos, al no ser delitos permanentes, de lo que se sigue que el dies a quo tendría que ser el del nombramiento de Darío y de su aceptación y no el del cese en el desempeño del cargo. Por eso se cuestiona el planteamiento de la sala de instancia que ve en el desempeño ilícito del cargo una suerte de revalidación del dolo inicial, cuando lo cierto es que se podría haber puesto fin a la situación de irregularidad penalmente relevante. Lo que a juicio de los recurrentes equivale a tratar de permanente un delito que técnicamente no lo es. Este planteamiento se apoya con la sentencia n.º 1/2006, de 26 de junio, del Tribunal Superior de las Islas Canarias , que resolvió en el sentido que se postula.

En efecto, la sala de instancia razona su decisión en este punto en el sentido de que lo cometido es un atentado contra la legalidad, producido en el momento del ilegítimo acceso a la función, pero que se instalaría de forma estable en el funcionamiento práctico del organismo correspondiente, creando un estado de cosas reiteradamente renovado con cada acto del sujeto indebidamente investido.

El fiscal se ha opuesto al motivo, sustentando el mismo criterio que se refleja en la sentencia.

El art. 405 Cpenal cifra la conducta típica en las acciones consistentes en nombrar, proponer o dar posesión; y el art. 406 lo hace en la que consiste en aceptar la propuesta, nombramiento o toma de posesión.

Así, es diáfano, se está ante conductas consistentes en un solo y único acto, que se consuman de forma instantánea en el momento de su realización. Es también cierto que siempre producirán una alteración con efectos en la realidad práctica sobre las que inciden; pero al igual que el robo, que se consuma con la apropiación del bien ajeno llevada a cabo en ciertas circunstancias, y se prolonga luego, para el despojado, en el subsiguiente estado de privación del mismo, si es que no se recupera.

Pues bien, de este modo ocurre que el estado de cosas generado es, sí, desde el punto de vista empírico y en el plano causal, una consecuencia del nombramiento, propuesta, dación de posesión o aceptación. Pero solo consecuencia mediata, en cuanto efecto directo, no del nombramiento, propuesta, dación de posesión o aceptación, sino del -  posterior- ejercicio  de la función correspondiente. Tanto es así, que los actos descritos como típicos en los dos preceptos serían susceptibles de ejecutarse y perfeccionarse como tales, aun cuando el irregularmente favorecido con ellos no hubiera llegado luego, por lo que fuere, a iniciar de manera efectiva el desempeño del cometido oficial correspondiente. Y, de igual manera, en el curso de este, las acciones típicas propias del mismo que siguieran a la irregular investidura, deberían ser sancionadas como tales, de forma autónoma, sin que ello supusiese ningún solapamiento con el delito antecedente y, en consecuencia, sin dar lugar a bis in idem.

Por tanto, los recurrentes están en lo cierto y puesto que los delitos de que se trata se cometieron en 1991, y la causa no se dirigió contra los culpables hasta 2005, conforme a la previsión del art. 131.1, apartado cuarto Cpenal, ambos habrían prescrito ya en este segundo momento, tanto de estarse a la redacción del precepto vigente en la época de los hechos como en la actual, por haber transcurrido ampliamente el plazo de tres y cinco años previsto al efecto. Y el motivo tiene que acogerse.”.

Esta sentencia, sin embargo, me deja algunas reflexiones:

A) La primera es determinar por qué se permitió que el Ayuntamiento se personase como acusación particular en este asunto: ya hemos visto en otros post sobre la acusación popular que el TS, para los delitos en los que es parte, no permite que una Administración se persone como acusación popular (siendo indiferente que sea por un asesinato de violencia de género o una causa de corrupción). No se puede permitir que se multipliquen, con todo el efecto perturbador para el procedimiento que eso conlleva, que se acumulen varias acusaciones con idéntico objeto. Sin embargo, el fundamento de la acusación particular se basa en que ha habido un perjuicio para alguien, pero, nótese, en tal caso la administración no podría ser a la vez acusadora por ser perjudicada y responsable civil subsidiario (121 Cp). Además de que es algo que ya ha dicho el TS, que no se puede ser acusación y defensa a la vez, esto es algo que se olvida con demasiada frecuencia en la instrucción. De hecho, no hace demasiado me vi ante el desagradable supuesto de un juez de instrucción que permitía a una administración territorial ser acusación y defensa, cuestión que está pendiente de recurso,  y ante la que me vi cómo, alegando jurisprudencia del TS, el juez instructor me salió con que en el caso Prestige se permitió a la Abogacía del Estado defender al Estado y a la vez estar de acusación particular. Véase en el caso “Gurtel” cómo el Juez Ruz tuvo que acabar expulsando a un partido político, eventual responsable civil si hay condena, de la posición de acusación particular.

Para ver alguna sentencia del TS que no permite compatibilizar posiciones procesales véase ESTE POST (2ª sentencia, fundamento jurídico 2º).

Para ver la línea jurisprudencial por la que las administraciones no pueden ser acusaciones populares véase ESTE OTRO POST.

B) Dejando al margen la cuestión procesal antecitada, para mí muy clara, descendiendo al derecho sustantivo, en mi opinión, para el caso específico del Alcalde, habría que haberle acusado de prevaricación administrativa (404 Cp). El art. 405 Cp castiga a la autoridad o funcionario que “nombra”, “propone” o “da posesión”. Proponer es una actuación previa, mientras que nombrar o dar posesión son actuaciones posteriores a las de “dictar la resolución injusta”, es decir, actuaciones de pura ejecución material de lo previamente acordado. La pena de la prevaricación contempla inhabilitación, mientras el art. 405 Cp (cosas del Parlamento), sólo contempla suspensión y una pequeña multa. El Alcalde, en todo caso, tuvo que dictar una resolución ilegal con lo que, estimo, hubo concurso de normas que se tuvo que haber resuelto a favor de la especialidad (8. 4 Cp) y aplicar el delito de pena más grave (la prevaricación administrativa). Aún así el delito hubiera prescrito igualmente en este caso concreto, pero para otros es la diferencia entre 5 o 10 años.

C) Sin embargo, esto nos deja otra cuestión: Si se instruyó y acusó ¿por qué no se persiguió a todos los concejales que “por mayoría absoluta” votaron a favor del nombramiento del secretario? Al menos son cooperadores necesarios. Y otra cuestión. Esto ocurre en 1991 y no se denuncia hasta 2010 ¿no habría responsabilidad en comisión por omisión, art. 11 Cp, o delito de omisión del deber de perseguir delitos del resto de los concejales? Para que luego digan que el derecho penal económico/de la corrupción es muy simple. En este caso, en 1991, el Ayuntamiento por mayoría acuerda que se saque a concurso esa plaza que “interinamente” estaba ocupando el secretario-interventor, cosa que nunca hizo el Alcalde, pero que tampoco hicieron nada los concejales por mover, no habiendo renovado ese Alcalde ya en 2003.

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