La STS 5293/2016, de 2-XII, ponente Excmo. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro,
confirma una sentencia de la Audiencia de Zaragoza que condenó a un sujeto,
profesor de colegio, que colocaba cámaras en los retretes para grabar a la
gente “haciendo sus cosas”. Es descubierto cuando la secretaria va a hacer lo
suyo y ve la cámara, borrando un vídeo suyo anterior y llamando a la Policía.
La Policía practica un registro domiciliario y entre un USB que llevaba encima
el sujeto y lo que se encuentran en el ordenador, hay hasta 22 archivos con tan
“original” contenido. Se le condena por la Audiencia a dos años de prisión,
multa de 15 meses a 6 € (si 6 € se le imponen a un profesor, habrá que ver cuándo
se eleva de esa cantidad) e inhabilitación para profesiones relacionadas con
menores.
El recurso
se vertebra en tres motivos: 1) Que los hechos no constituyen delito del art.
201. 2 Cp, 2) Indebida imposición de la inhabilitación para profesiones
relacionadas con el contacto con menores, ya que la Audiencia le había absuelto
del subtipo agravado, 3) Que no se le ha aplicado atenuante o eximente por su “voyeurismo”,
señalando el TS que no hubo privación de la capacidad intelectual o de la
volitiva del sujeto.
Respecto al
art. 201. 2 Cp señala el TS en su FJ 1º (muy largo):
“2. El art. 201.2 del C. Penal dispone que para
proceder por los delitos de descubrimiento y revelación de secretos será
necesaria la denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Sin
embargo, advierte que no será necesaria la denuncia cuando la comisión del
delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas.
Por lo
tanto, estamos ante la imposición de un requisito de procedibilidad o de
perseguibilidad que permite calificar a estas infracciones penales como semipúblicas
(o cuasipúblicas, como también las denomina la doctrina). No son, pues, en
principio, delitos públicos y perseguibles de oficio a no ser que se den las circunstancias
especiales referidas en el citado precepto.
El
legislador sopesa, pues, los derechos e intereses de la persona ofendida o
agraviada por el delito y los fines preventivos de la pena y del derecho penal,
y permite que la iniciativa corresponda al individuo ofendido y no al
Ministerio Fiscal cuando aquél estime que la tramitación del procedimiento
supone un menoscabo de su dignidad personal que incrementa los perjuicios que
ya de por sí le ocasionó la acción delictiva.
Sin
embargo, esa perseguibilidad privada es desplazada a manos de la acusación pública
en el caso de que concurra un interés general relevante o cuando al afectar el
delito a una pluralidad de sujetos se pondere que el conjunto de los derechos
subjetivos afectados adquieren una transcendencia social que debe tutelarse con
la intervención del Derecho penal.
En el
presente caso la Sala de instancia consigna en la sentencia que nos hallamos
ante uno de esos supuestos exceptuados que prevé el texto legal, por cuanto el
acusado realizó, valiéndose de microcámaras de vídeo, captaciones de imágenes
de forma clandestina e indiscriminada en tres servicios higiénicos o aseos del
colegio DIRECCION000 de Zaragoza,
donde numerosas personas realizaban actos de intimidad corporal apartados de la
mirada ajena. Dos aseos estaban situados en la planta de calle y un tercero en
la planta primera. Las grabaciones las realizó durante un tiempo comprendido
entre principios de 2013 y el 26 de marzo de 2014, obteniendo imágenes de
personas desnudas o semidesnudas en situaciones íntimas mientras utilizaban los
servicios.
En la
fundamentación de la sentencia impugnada, al justificar la aplicación del art.
197.1 del C. Penal, se afirma que la conducta del acusado atentó contra la
intimidad de un número plural e indiscriminado de personas, que no han sido
identificadas, si bien el acusado conocía y tenía identificadas cuando menos a
algunas de ellas, puesto que algunos de los archivos aparecen rotulados con
nombres de mujeres. La Audiencia hace hincapié en que nos hallamos ante el
supuesto que la norma contempla como un hecho que "afecta a una pluralidad
de personas", por lo que considera que el delito cometido es público y
perseguible de oficio y no semipúblico, de ahí que no pueda exigirse el
requisito de procedibilidad que esgrimió la defensa para excluir el ejercicio
de la acción penal, ni que tampoco deba operar el perdón del ofendido para
extinguir la responsabilidad penal (art. 201.3 del C. Penal).
También
señala la Audiencia que, aparte de los 22 archivos en el que se plasman imágenes
de 22 mujeres utilizando el inodoro, mujeres que el acusado identifica con
determinados nombres, fueron igualmente intervenidas en el domicilio tarjetas
MicroSD con dos vídeos de contenidos similares a los anteriores archivos y 82
archivos de vídeo borrados.
En la
sentencia impugnada también se argumenta que si bien cuatro de los testigos
policiales que practicaron el registro en la vivienda del acusado manifestaron
que en el disco duro intervenido en el domicilio se apreciaban mujeres impúberes
desnudas en el interior de los servicios higiénicos del referido colegio, en la prueba pericial no pudo accederse
al contenido de ese disco. Ello impidió la aportación de la pericia y
el visionado de las correspondientes imágenes en el plenario, contingencia que
determinó la inaplicación del subtipo agravado referente a la afectación de
menores de edad.”.
Este tipo
de delitos masivos, como bien se puede ver, tienen las siguientes consecuencias:
1) Gran cantidad de víctimas a las que ni se llega a identificar, 2) Consecuentemente
no indemnizadas, 3) Una penalidad irrisoria: un delito que perpetúa efectos
durante más de un año se queda con dos años de prisión.
Aprecio
otras cuestiones que no sé si la Fiscalía planteó, pero que la Audiencia no
resolvió: 1) Orden de alejamiento del centro y/o alumnos, denunciante, etc.,
porque con esa condena puede entrar mañana mismo al colegio, 2) Comiso y destrucción
de las piezas de convicción (nada se dice en la sentencia; ¿se guardarán los vídeos?,
porque hay que resolver sobre ese punto).
Y ya para
premio: recuerdo un caso análogo que se cerró por conformidad. Una chica ve una
lucecita roja que salía de un montón de toallas y que apuntaba hacia las duchas
del gimnasio. Activa el vídeo y ve la cara del que colocó la cámara, casi casi
sonriendo al objetivo. Ni en este caso ni en el de la sentencia examinada ha
habido reproche a que un tercero, sin autorización judicial, acceda a
materiales visuales. Será discutible o no, pero daría juego, desde luego, a una
defensa en el sentido de una nulidad de la prueba que tumbaría todo el
procedimiento.
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