La reciente
STS 5244/2016, de 30-XI, ponente Excmo. Francisco Monterde Ferrer, la misma del
post del martes, anula en este punto la decisión de la Audiencia de Málaga en lo
relativo a la petición de decomiso de unos fondos bancarios congelados en
instrucción.
Dice el FJ
16º (f. 18-19):
“DECIMOSEXTO.-
El cuarto motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art 849.1
LECr, por infracción del art. 127 CP.
1. La
recurrente recuerda que tanto esa acusación como la del Sr. Torcuato interesaron -al calificar alternativamente
los hechos como delitos de apropiación indebida en el acto del Juicio Oral-
que, como consecuencia accesoria, se procediera al
comiso de
las cuentas bancarias de la sociedad UFB ROYAL AG, bloqueadas por orden
judicial en la entidad Cajamar, y ello a fin de hacer frente a las
responsabilidades civiles del penado, por entender que dichas sumas eran
ganancias obtenidas por la comisión de delitos, circunstancia prevista en el
art. 127 CP. Y que solicitado por vía de aclaración el tribunal de instancia lo
denegó, viniendo a entender que la sociedad era una tercera persona que había
adquirido de buena fe el dinero ingresado en su cuenta y no había tenido
conocimiento ni posibilidad de intervenir en el proceso.
Y frente
a ello, argumenta la recurrente, en primer lugar, que no puede entenderse que
el dinero bloqueado pertenezca a la mercantil UFB ROYAL AG, y ello porque desde
que efectuó la Sta. Marí Trini el ingreso
de su dinero en la cuenta, sin que se empleara en la inversión
"Hydrópolis", dicho dinero fue objeto de apropiación indebida. La
cuenta bancaria es, a un tiempo medio para la perpetración del delito, y
ganancia derivada de él. En segundo lugar, que tampoco puede sostenerse que UFB
ROYAL AG, domiciliada en Suiza, sea la lícita propietaria de las sumas
bloqueadas, si la sociedad que debió recibir las cantidades para invertirlas en
el proyecto "Hydrópolis" era UFB ROYAL AG, con domicilio social en
Vaduz (Liechtenstein). En tercer lugar, que si la cuenta fue abierta por el Sr.
Javier en el ejercicio de sus atribuciones y ostentando el cargo de Vicepresidente
de su División económica, sin que se haya emitido orden de cese del referido en
dicho cargo, hay que entender que ha sido cumplidamente informada la sociedad
de los pormenores del proceso, no ha hecho gestión oficial en su defensa y
citado como testigo su supuesto presidente Sr. Luis, no ha acudido al juicio
alegando, sin confirmación documental, problemas de salud. Y, finalmente, que
si no se acuerda el comiso, las cuentas bloqueadas van a quedar en un
"limbo" fuera del alcance de las víctimas del delito, sin darles el
uso reparador de la defraudación que prevé la citada norma penal.
2. Decíamos
con relación al primer motivo de la recurrente, formulado por error facti, que
es cierto que, habiéndose solicitado que se aclarara la sentencia en cuatro
aspectos, respecto del último decretó el auto de la sala de instancia de fecha
17-2-2016, "no haber lugar a acordar el comiso que se pretende respecto de
los saldos de las cuentas bancarias de UFB ROYAL AG, al no haber sido la misma,
parte del procedimiento".
Por su
parte el factum de la sentencia, que es lo que ha de tenerse en cuenta en un
motivo basado en el error iuris, da por probado en su apartado primero, que
"...en la cuenta nº NUM000 ... que le indicó el acusado Javier ... Marí
Trini el día 26 de octubre de 2014 ingresó la cantidad de 284.090#16 euros, haciendo
constar como beneficiario a UFB ROYAL AG Hydropolis. Dicha cuenta había sido aperturaza
el día 19 de abril de 2004 por el acusado a nombre de UFB ROYAL AG, en base a
un supuesto poder otorgado por la junta directiva de la sociedad y una copia de
los estatutos de la misma, que fueron considerados bastantes por los empleados
competentes de Cajamar. En dicha documentación se decía que Javier ostentaba el
cargo de Vicepresidente de la División Financiera de la sociedad. De dicha
suma, 150.000 euros se ingresaron en una cuenta a plazo fijo...a nombre de UFB
ROYAL AG...los cuales fueron recuperados por la Sra Marí Trini... El acusado
hizo reintegros en ventanilla por importe un total de
86.780
euros. El saldo de la cuenta (nº NUM000) en el momento en que en el mes de
febrero de 2005, el Juzgado Instructor acordó su bloqueo, ascendía a 56.836#01
euros." Y en el apartado segundo, se da por probado que"... Torcuato
...transfirió a la cuenta abierta en Cajamar ya mencionada...19.690#75 euros
para que se invirtiera en el proyecto Hydropolis. Posteriormente se informó al
inversor que se invertiría el dinero en una investigación y desarrollo de un
medicamento, si bien se desconoce el destino que el acusado dio a dicha suma".
3. La
magra explicación que proporciona el auto de aclaración de 17-2-2016, para
denegar la petición de la recurrente diciendo: " no haber lugar a acordar el comiso que
se pretende respecto de los saldos de las cuentas bancarias de UFB ROYAL AG, al
no haber sido la misma, parte del procedimiento", realmente no parece que
pueda integrar la excepción a la
regla general del decomiso de bienes, medios o instrumentos
o
ganancias provenientes del delito, establecida en los textos anteriores a la
reforma introducida por la LO 1/2015, de 30 de marzo, consistente en "que
pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya
adquirido legalmente".
Y ello
porque los hechos probados -recordemos- declaran que: "Dicha cuenta había
sido aperturada el día 19 de abril por el acusado a nombre de "UFB ROYAL
AG", en base a un supuesto poder otorgado por la junta directiva de la
sociedad y una copia de los estatutos de la misma", y constando en los
referidos hechos probados, que los perjudicados ingresaron el dinero en dicha
cuenta, y que de la misma el acusado realizó las extracciones que constan en el
factum, (cuenta que el acusado era el único autorizado para disponer) es evidente,
que, no constando fehacientemente la titularidad de un tercero, el ÚNICO Y
VERDADERO TITULAR ERA EL ACUSADO, como así lo entendió el Juez de instrucción
cuando acordó el bloqueo de la referida cuenta. Y si a todo lo anterior
añadimos que, desde el año 2005 en
que se acordó el bloqueo, la presunta empresa, no ha realizado alegación alguna
contra dicha medida, es obvio que poner la cuenta a nombre de Royal, era crear
la ficticia apariencia de la existencia de un tercero".
Y en tal
caso ha señalado esta Sala (Cfr STS 857/2012, de 9-11; STS 499/2013, de 11 de
junio; 165/2016, de 2 de marzo), que el límite a la aplicación del comiso
vendría determinado por la pertenencia de los bienes a terceros de buena fe no
responsables del delito que los hayan adquirido legalmente, bien entendido que
la jurisdicción penal tiene facultades
para delimitar situaciones fraudulentas y para constatar la verdadera realidad
que subyace tras una titularidad jurídica aparente empleada para encubrir la
realidad del trafico jurídico y para enmascarar el origen ilícito del dinero empleado
en su adquisición. A ello debe añadirse la argumentación de la sentencia
974/2012, de 5 de diciembre, que considera correcta
la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo para eliminar la
ficticia estructura societaria y descubrir la realidad patrimonial del
recurrente, verdadero y único titular de los bienes. Pues sostener lo
contrario supondría - STS. 1027/2007, de 10 de diciembre- un verdadero abuso de
derecho que nos obligaría a aplicar la doctrina
sobre levantamiento del velo, que proscribe la prevalencia de la personalidad
jurídica que se ha creado si, por ello, se comete fraude de Ley o se perjudican
derechos de terceros, escudándose en que el ente social es algo distinto de sus
elementos personales constitutivos.
En
consecuencia , el motivo ha de ser estimado.”.
Ahora bien,
me queda por saber qué habrá pasado en el tiempo entre la sentencia de la
Audiencia y la del TS, porque como se haya alzado la congelación del fondo
bancario, me da que de poco habrá servido la victoria legal.
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