(Esta imagen podrá
entenderse al acabar el post. Hay que dejar de usar el nombre del compliance en
vano)
Este post bien podría tener el sobrenombre
de “aprovechando que el Pisuerga pasa por Valladolid”.
He descubierto una sentencia que voy a
denominar la decimoquinta, desplazando un puesto a la de los post de hace pocos
días. Ahora, hasta donde sé, se han publicado 17.
Decimotercera
sentencia:
La STS 2498/2018, de 28-VI, ponente Excmo. Vicente Magro Servet, estima un recurso
de casación contra una sentencia de la Audiencia de Oviedo, pero por motivos de
tipos penales: la apropiación indebida y administración desleal continuadas
deben ser un delito y no dos. Esto no afecta a cuestiones de personas
jurídicas.
Esta sentencia tuvo cierta gloria para la
prensa jurídica por lo dicho en el FJº 8º de la sentencia (f. 17-18 en formato
CENDOJ):
“Por
ello, ha sido pieza esencial en la reestructuración del buen gobierno
corporativo de las sociedades que se implanten e implementen protocolos de
buena gestión de los administradores de las sociedades mercantiles, a fin de
que sus gestores actúen con arreglo a unos parámetros que ya se fijaron en el
año 1997 en el conocido "Código Olivenza". Y así, el consejo de
ministros, acordó, en su reunión de 28 de febrero de 1997, la creación de una
Comisión Especial para el Estudio de un Código Ético de los Consejos de
Administración de las Sociedades. Nacía así la Comisión Olivencia con un doble
encargo: redactar un informe sobre la problemática de los consejos de
administración de las sociedades que cotizan en bolsa (Informe sobre el Consejo
de Administración); y, en segundo lugar, elaborar un Código de Buen Gobierno de
asunción voluntaria por parte de dichas empresas. La finalidad de ambos
documentos era la de dar respuesta a una creciente demanda de mayores cotas de
eficacia, agilidad, responsabilidad y transparencia en la gestión, en aras a
una más elevada credibilidad y una mejor defensa de los intereses de los
accionistas; en suma hacer que los consejos sean auténticos dinamizadores de la
vida de la empresa.
Estos
Códigos a seguir por los Administradores societarios marcan unas pautas de
actuación donde priman la transparencia en la gestión, lo que en este caso se
ha omitido, dado que de la prueba practicada se ha evidenciado que el socio
italiano desconocía la actuación del recurrente y el conocimiento tardío de lo
que estaba ocurriendo es lo que determina los plazos de maniobra de los que
dispuso el recurrente para llevar a cabo los actos de apropiación. Junto con
este Código Olivenza fue capital para el buen gobierno de la administración en
las empresas la introducción de los programas de compliance
en las mismas que evitarían casos como el que aquí ha ocurrido, ya que el
control interno en las empresas mediante la técnica anglosajona del
compliance
programe como conjunto de normas de carácter interno, establecidas en la empresa
a iniciativa del órgano de administración, con la finalidad de implementar en
ella un modelo de organización y gestión eficaz e idóneo que le permita mitigar
el riesgo de la comisión de delitos y exonerar a la empresa y, en su caso, al
órgano de administración, de la responsabilidad penal de los delitos cometidos
por sus directivos y empleados.
De
haber existido un adecuado programa de cumplimiento normativo, casos como el
aquí ocurrido se darían con mayor dificultad, ya que en la mayoría de los supuestos
el conocimiento de actividades, como las aquí declaradas probadas de
apropiación de fondos y de abuso de gestión, no se hubieran dado, y no habría
que esperar a que en este caso hubiera tenido que intervenir la agencia
tributaria para, detectando el fraude fiscal que existía con el carbón
importado, acabaran por descubrirse las apropiaciones realizadas por el
recurrente, como resulta de la prueba practicada frente a la oposición
valorativa del recurrente; de ahí, la importancia de que en las sociedades
mercantiles se implanten estos programas de cumplimiento normativo, no solo
para evitar la derivación de la responsabilidad penal a la empresa en los casos
de delitos cometidos por directivos y empleados, que serían los casos de
ilícitos penales ad extra, que son
aquellos en los que los perjudicados son terceros/acreedores que son sujetos
pasivos por delitos tales como estafas, alzamientos de bienes, etc, sino, también,
y en lo que afecta al supuesto ahora analizado, para evitar la comisión de los
delitos de apropiación indebida y administración desleal, es decir, ad intra.
Estos
últimos, aunque no derivan la
responsabilidad penal a la empresa por no estar reconocido como tales en sus
preceptos esta derivación y ser ad
intra, sí que permiten
obstaculizar
la comisión de delitos como los aquí cometidos por los administradores que no
dan rendición pautada de cuentas a sus socios o administradores solidarios y
que cometen irregularidades, que en algunos casos, como los aquí ocurridos, son
constitutivos de ilícitos penales. Y ello, sin que sea asumible y admisible que
una redacción de un documento público como las escrituras públicas citadas por
el recurrente puedan hacer desaparecer la existencia de los ilícitos penales
cometidos
Por
ello, una buena praxis corporativa en la empresa es la de implementar estos
programas de cumplimiento normativo que garanticen que este tipo de hechos no
se cometan, o dificulten las acciones continuadas de distracción de dinero, o
abusos de funciones que un buen programa de cumplimiento normativo hubiera detectado
de inmediato. Incluso, estas actuaciones de ilícitos penales como los aquí
cometidos pueden dar lugar la existencia de responsabilidad civil, que en el
caso de que se tratara de hechos ad extra o cometidos frente a terceros, y no
frente al patrimonio de la sociedad, haría nacer una responsabilidad civil con
cargo a la empresa por la vía del art. 120.4º CP , que podría estar cubierta
por las pólizas de seguro de responsabilidad civil que suelen contratarse para
cubrir estas eventualidades; pólizas que, al mismo tiempo, podrían exigir la constitución
de los programas de cumplimiento normativo para aminorar o reducir el riesgo de
la aparición de ese deber de indemnizar la aseguradora como consecuencia del
aseguramiento de la responsabilidad civil.
Al
menos, es evidente que el programa de cumplimiento lo que traslada al
administrador societario que tiene en mente realizar este tipo de conductas es
saber la existencia de un control que en el caso aquí analizado, y que es lo que
propició los actos de apropiación y de administración desleal declarados
probados, pese a que el recurrente pretenda justificar tales extracciones en
alegaciones de todo punto rechazables por inconsistentes”.
Bueno,
algo es algo, al menos ya adelantan, como sostuve en el post de ayer, que los
delitos de apropiación indebida no pueden dar lugar a la condena de la persona
jurídica, contra el criterio de las Audiencias de Pontevedra y Sevilla.
Decimoquinta
sentencia:
La STS 2947/2018, de 18-VII, ponente también Excmo. Vicente Magro Servet, confirma
una sentencia de la Audiencia de Mérida. En su FJº 3º, se dice, casi copia de
la anterior:
“Cuestión
distinta es que en el caso de delitos de apropiación, como aquí ocurre, o de
administración desleal se tenga que adoptar con antelación suficiente por las
empresas medidas de compliance interno, ya que junto con el conocido Código
Olivenza fue capital para el buen gobierno de la administración en las empresas
la introducción de los programas de compliance
en las mismas que evitarían casos como el que aquí ha ocurrido, ya que el control
interno en las empresas mediante la técnica anglosajona del
compliance
programe (sic) como conjunto de normas de carácter interno, establecidas en la
empresa a iniciativa del órgano de administración, con la finalidad de
implementar en ella un modelo de organización y gestión eficaz e idóneo les
permita mitigar el riesgo de la comisión de delitos y exonerar a la empresa y,
en su caso, al órgano de administración, de la responsabilidad penal de los
delitos cometidos por sus directivos y empleados.
De
haber existido un adecuado programa de cumplimiento normativo, casos como el
aquí ocurrido se darían con mayor dificultad, ya que en la mayoría de los
supuestos el conocimiento de actividades, como las aquí declaradas probadas de
apropiación no se hubieran dado, y no habría que esperar a detectarlo
tardíamente por razón de la confianza; de ahí, la importancia de que en las
sociedades mercantiles se implanten estos programas de cumplimiento normativo,
no solo para evitar la derivación de la responsabilidad penal a la empresa en
los casos de delitos cometidos por directivos y empleados, que serían los casos
de ilícitos penales ad extra, que son aquellos en los que los perjudicados son
terceros/acreedores que son perjudicados por delitos tales como estafas, alzamientos
de bienes, etc, sino, también, y en lo que afecta al supuesto ahora analizado,
para evitar la comisión de los delitos de apropiación indebida, es decir, ad
intra.
Estos
últimos, aunque no derivan la responsabilidad penal a la empresa por no estar
reconocido como tales en sus preceptos esta derivación y ser ad intra, sí que permiten obstaculizar
la comisión de delitos como los aquí cometidos por el recurrente y que cometen
irregularidades, que en algunos casos, como los aquí ocurridos, son constitutivos
de ilícitos penales. Y ello, sin que sea asumible y admisible que por el hecho
de no incorporar medidas de autocontrol se exonere la responsabilidad criminal.
Por ello, una buena praxis
corporativa en la empresa es la de implementar estos programas de cumplimiento
normativo que garanticen que este tipo de hechos no se cometan, o dificulten
las acciones continuadas de distracción de dinero, que un buen programa de cumplimiento
normativo hubiera detectado de inmediato”.
Conclusiones políticamente incorrectas:
Lamento
ser el aguafiestas en la fiesta del compliance, pero creo que va siendo hora de
hacer unos comentarios.
1) La
sequía de sentencias de fondo del Tribunal Supremo es muy preocupante. Estas
dos sentencias reflejadas no tratan de personas jurídicas. De hecho, ni fueron
acusadas ni ninguna parte formuló ningún recurso. Sencillamente, el Tribunal
Supremo se ha puesto a escribir la palabra “mágica”, compliance, para romper
una racha preocupante. Tenemos delitos de personas jurídicas desde diciembre de
2010, una reforma sonada de 2015 y resulta que entre la 13ª, y la 12ª, dictada
el 11-X-2017, han pasado más de 8 meses, que se dice muy pronto. Ni una empresa
ha tenido que recurrir, porque no está habiendo apenas condenas, al no acusarse
por quien debería llevar el peso y estar habiendo muchas absoluciones absurdas.
Sí, he escrito absurdas, porque estoy leyendo sentencias, y no pocas, en las
que con condena a la persona física se está absolviendo, sin planes de
cumplimiento, a la jurídica.
2) El Tribunal
Supremo se encuentra con que hay un mercado muy interesante, a nivel de
conferencias, publicaciones, etc., pero es, a día de hoy, un espejismo de la
realidad procesal. De ahí que se ponga a hablar de Código Olivenza y otras
cosas ya más que superadas, o en procedimientos sin personas jurídicas acusadas
e incluso sin delitos atribuibles a personas jurídicas con el Código penal
vigente.
El
mercado de las conferencias es muy jugoso para funcionarios, no voy a ser yo
precisamente el que lo niegue, pero no se puede alimentar a base de sentencias
que, como diría un magistrado de aquí, se sostienen en el vacío. Y de ahí que
prácticamente todo lo que se está escribiendo es sobre la manida culpabilidad
de empresa pero es muy difícil encontrar libros que, realmente, tengan algún
tipo de aplicabilidad práctica.
Hace
pocos días se ha dictado otra sentencia muy relevante, que analizaré en otro
post más adelante, que es la STS 3754/2018, de 23-X, relativa a la posibilidad de usar los correos
electrónicos de los empleados como prueba. Es una sentencia de Antonio del
Moral que, como no puede ser de otra manera, es sumamente interesante. Pero a
lo que voy al hilo de este post, es de noticias como la siguiente:
Un
engaño más para el lector que no se pase a examinar la sentencia. Si la leemos
y/o pasamos un buscador, no aparece ni la palabra compliance, ni cumplimiento
normativo, ni oficial, ni nada que se le parezca. Sencillamente, ni el TS puede
presumir que una empresa tenga en nómina a esos profesionales, ni puede
sostener la barbaridad de decirlo, porque en el Tribunal Supremo saben
perfectamente que el art. 10. 2 de la Ley de Seguridad Privada deja claro que
ante el más mínimo indicio de delito, un detective (que a diferencia de los
compliance officers tiene un estatuto legal, un sistema de acceso y control,
etc.), tiene que poner inmediatamente en manos de la Policía Judicial toda investigación
de delito público, que son como el 98% de los que hay en el Código penal.
Hay que
tener el máximo rigor y no rellenar folios de más, porque un empresario que
leyese y entendiese la sentencia se haría las siguientes preguntas:
Si el
delito de apropiación indebida no es de los que da lugar a la responsabilidad
penal de la persona jurídica, ¿de qué me sirve objetivamente tener los planes
de cumplimiento? ¿Me van a atenuar algo? ¿Eximir? ¿Si los incorporo antes del
juicio oral me sirven de algo? (obviamente no).
Otro
tema a tener en cuenta, no abordado en ambas sentencias, es precisamente el
relativo al de la distribución del puesto de mando en la empresa. Si es la
cabeza suprema de la empresa la que comete el delito, ningún plan de
cumplimiento le va a eximir de nada. Me gusta citar a mis alumnos el art. 40
del reglamento de prevención de blanqueo de capitales (RD 304/2014). Si no hay
un estándar ético muy elevado en la contratación de los directivos, no va a
cuajar correctamente el sistema. Es, sencillamente, pedirle peras al olmo. En
este mismo sentido, la Conclusión 19ª 4ª y 5ª de la Circular 1/2016 FGE:
“19ª.4.
Cualquier programa eficaz depende del inequívoco compromiso y apoyo de la alta dirección para trasladar una
cultura de cumplimiento al resto de la compañía. Si son los principales
responsables de la entidad quienes incumplen el modelo de organización y de
prevención o recompensan o incentivan, directa o indirectamente a los empleados
que lo incumplen, difícilmente puede admitirse que exista un programa eficaz,
que refleje una verdadera cultura de respeto a la ley en la empresa, de tal
modo que, en estos, casos, los Sres. Fiscales presumirán que el programa no es
eficaz.
19ª.5.
La responsabilidad corporativa debe ser más exigente en los supuestos en los
que la conducta criminal redunda principalmente en beneficio de la sociedad que
en aquellos otros en que dicho beneficio resulta secundario o meramente
tangencial al directa y personalmente perseguido por el delincuente. En estos
casos, cabe exigir a la persona jurídica que la contratación o promoción del
individuo que delinquió se adecuara a unos protocolos y procedimientos que
garanticen altos estándares éticos en la
contratación y promoción de directivos y empleados.”.
Insisto,
el problema real de fondo es que no están llegando asuntos interesantes al
Tribunal Supremo, porque fuera de la 2ª, 3ª y 10ª sentencias (SSTS 29-II,
16-III, y 19-VII-2017), ninguna de las demás ha entrado a analizar artículos
concretos de derecho penal o procesal de la persona jurídica.
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