lunes, 7 de marzo de 2016

Las cloacas de la Administración (XVIII): malversación + prevaricación en Jerez

(No preguntes cuántos son los enemigos; tan sólo dónde encontrarlos)
La STS 5212/2015, de 24-XI, ponente Excmo. Cándido Conde-Pumpido Tourón, confirma la sentencia de la Audiencia de Cádiz por la que se condenó a la alcaldesa de Jerez por la comisión de un delito de falsedad en documento oficial, uno de prevaricación administrativa y otro de malversación de caudales públicos, todos ellos en concurso ideal de delitos, a la pena de cuatro años y medio de prisión. En dicha sentencia se condenó a varias personas más y alguna fue absuelta.

Prevaricación. Dolo. Prueba por indicios.
El TS, en el FJ 3º, señala que cabe perfectamente la prueba por indicios del dolo en la malversación o en la prevaricación (lo contrario nos llevaría, para averiguar si la resolución injusta se dictó a sabiendas o por imprudencia, a abrirle la cabeza y sondear el cerebro del afectado y, de momento, carecemos de esa tecnología) (f. 22):
Lo que se cuestiona en el delito de prevaricación, con la consiguiente incidencia en el de malversación, es la concurrencia del requisito subjetivo, "a sabiendas de su injusticia", que es lo que se ha acreditado a través de prueba indiciaria. Pero ha de tenerse en cuenta que la prueba de este elemento subjetivo del delito de prevaricación, que constituye la esencia de la cuestión controvertida en este recurso, al referirse a elementos internos (lo que el autor conoce, pretende o desea), no puede ser determinado generalmente por prueba directa, precisamente porque no se trata de un hecho del mundo exterior perceptible por los sentidos, sino mediante un juicio de inferencia deducido a través de un proceso intelectivo, razonado y razonable, de los datos fácticos concurrentes que figuren en la declaración probatoria de la sentencia. Es decir que la acreditación del elemento subjetivo del tipo de prevaricación a través de la prueba de indicios constituye un supuesto generalizado, que no aporta motivo alguno para cuestionar la resolución impugnada.”.

FJ 6º:
En el delito de prevaricación es necesario que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad deben entenderse aquí utilizados con sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su conocimiento debe abarcar, al menos, el carácter arbitrario de la resolución. De conformidad con lo expresado en la STS núm. 766/1999, de 18 mayo, como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución «a sabiendas», se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación  previsto en el artículo 404 del Código Penal vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración, esto es con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, o sea concurriendo los elementos propios del dolo (STS. 443/2008 de 1 de julio).”.

FJ 7º:
La firma de la resolución arbitraria no determina, en absoluto, la concurrencia del elemento subjetivo de la prevaricación, pues para ello se requiere, como señala la STS 152/2015, de 24 de febrero, la clara conciencia de la ilegalidad o de la arbitrariedad que se ha cometido. En sentencias de esta Sala, como la citada, se excluye la prevaricación porque la Autoridad acusada no había participado en el proceso previo, no constaba que tuviese ningún interés por las personas afectadas en el mismo, ni tampoco que conociese que se hubiese cometido irregularidad alguna. Las Autoridades y funcionarios de alto rango no pueden conocer minuciosamente todos los detalles de los documentos que les son sometidos a la firma, y generalmente deben fiarse de los informes técnicos que los avalan, pero en el caso actual el indicio expresado (la intervención personal de la Alcaldesa al comienzo del procedimiento para pedir al técnico que tratase con cariño la solicitud) pone de relieve que la acusada había expresado un especial interés por la empresa adjudicataria, que era consciente de las condiciones que limitaban la posibilidad de concederle subvenciones relevantes, condiciones que ella misma había aprobado, y que estaba perfectamente al corriente de la imposibilidad de alcanzar el máximo de subvención sin actuar irregularmente.”.

Concurso de delitos.
FJ 12º:
Asimismo debe destacarse que esta falsificación documental, que conforme a su tipificación legal influye de modo determinante en la gravedad de la pena impuesta, dota a la conducta enjuiciada de una especial gravedad. En efecto, la actuación de la recurrente no se limitó a dictar una resolución manifiestamente arbitraria (prevaricación), permitiendo con ello que un tercero sustrajese caudales públicos que la Alcaldesa tenía a su cargo por razón de sus funciones (malversación), sino que utilizó como instrumento la falsificación de un documento oficial, atacando con ello la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor probatorio de los documentos suscritos por los funcionarios públicos y cuestionando la esencia misma del buen funcionamiento de la administración, pues si se manipulan desde el ámbito político los elementos esenciales de los documentos oficiales que sirven de sustrato a los expedientes administrativos, se burla la última garantía de los ciudadanos en el funcionamiento fiable de los servicios públicos.”.

Contenido objetivo del delito de prevaricación administrativa.
FJ 13º:
Una Jurisprudencia reiterada de esta Sala (SSTS 1021/2013, de 26 de noviembre y 743/2013, de 11 de octubre, entre otras) ha señalado que, para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario:
1º) una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto adminsitrativo;
2º) que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal;
3º) que la contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico- jurídica mínimamente razonable;
4º) que ocasione un resultado materialmente injusto;
5º) que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.”.

Malversación. Retroactividad de ley penal más favorable. Similitud con la administración desleal.
FJ 16º:
Es cierto que el delito de malversación de caudales públicos ha sido modificado por
la reforma operada en la LO 1/2015. Esta modificación es relevante pues, siguiendo el modelo germánico que tanto ha influido en la reciente reforma, se ha abandonado nuestra definición consolidada del delito de malversación de caudales públicos, bien delimitada por la doctrina jurisprudencial, para construir un nuevo modelo en el que se transforma la malversación en una modalidad agravada de los delitos de administración desleal (art 252) y apropiación indebida (art 253,) a los que se remite de modo expreso el nuevo art 432, cuando tengan por objeto el patrimonio público. Esta modificación, que parece responder al mero mimetismo pues es sabido que al no existir propiamente en Alemania un delito específico de malversación de caudales públicos los supuestos correspondientes se tienen que resolver mediante la aplicación del tipo de administración desleal (266 StGB), puede provocar problemas interpretativos pues, como ha señalado acertadamente la doctrina, la modalidad de malversación construida por mera remisión a la administración desleal del patrimonio privado puede generar distorsiones al no ser totalmente equiparable la finalidad de la gestión del patrimonio público y el privado.

Ahora bien, lo que ahora interesa a los efectos de la aplicación retroactiva de la norma penal más beneficiosa, es determinar si la conducta sancionada como malversación de caudales públicos en la sentencia impugnada es también típica conforme a la nueva definición de la malversación, y, en su caso, si está sancionada de modo más benévolo. Para ello se ha dado traslado a las partes, que no han cuestionado que la conducta enjuiciada continúe siendo típica como malversación en la nueva redacción, y además interesan se mantenga la aplicación de la normativa anterior, por estimarla más beneficiosa.

La cuestión no es sencilla, pues se ha sostenido doctrinalmente que los supuestos de distracción, antes comprendidos en la modalidad ordinaria de malversación apropiatoria, deberían tratarse ahora como administración desleal de patrimonio público, lo que indudablemente puede introducir un cambio de enfoque, no sometido a contradicción en la sentencia impugnada que fue dictada con anterioridad a la modificación legal.

Pero en el caso actual esta cuestión no se ha planteado, por lo que podemos considerar que nos encontramos ante un supuesto de malversación apropiatoria que debe ser sancionada manteniendo la regulación anterior, por resultar más beneficiosa, dado que al ser su cuantía superior a 50.000 euros la nueva regulación impondría la aplicación de la modalidad agravada prevenida en el nuevo art 432 3 b (CP 2015).”.

Recurso de la Fiscalía. Fraude (436 Cp) en relación con la malversación. Concurso medial. Cita de la STS 806/2014, de 13-XII.
FJ 32º y ss.
TRIGESIMOTERCERO .- La doctrina de esta Sala, en consecuencia, parece dar la razón al Ministerio Público. En efecto, el delito de fraude, de mera actividad, no puede absorber al de malversación, de resultado, que constituye un paso más avanzado en la progresión del perjuicio patrimonial a los caudales públicos.

El fraude pone en peligro el patrimonio público, la malversación lo lesiona de modo efectivo. No responde a los principios propios del Derecho Penal que el fraude inicial pueda consumir la malversación final. La cuestión inversa es más compleja. El fraude, que consiste en un concierto de la Autoridad o funcionario con los interesados o en el uso de cualquier otro artificio para defraudar a un ente público, constituye ordinariamente un medio o instrumento para la malversación, por lo que su relación punitiva es la de concurso medial. Si no se llega a consumar la malversación de caudales públicos, se sancionará exclusivamente el fraude. Si se consuma la malversación a través del fraude, se sancionarán ambos en concurso medial.

Y precisamos que se trata de un concurso medial porque el fraude es el instrumento para cometer la malversación, y no de un concurso ideal porque no nos encontramos ante un mismo hecho, ya que generalmente ambos delitos exigen conductas diferenciadas y sucesivas. Distinción que hoy es conveniente realizar, porque la reforma de 2015, a través de una modificación insuficientemente explicada, ha separado la penalidad de ambas modalidades de concurso aunque las siga regulando en el mismo precepto (Art.  77, CP 2015).

En consecuencia, el delito de fraude seguido de malversación debe sancionarse, ordinariamente, en relación de concurso medial, consolidando con ello la doctrina establecida en la STS 806/2014, de 13 de diciembre, entre otras.

TRIGESIMOCUARTO .- Ahora bien, la condena como concurso de delitos, y no de normas, exige que la sanción del delito más grave (la malversación) no abarque el total desvalor de la conducta, consistente en estos casos tanto en el artificio y concierto con terceros propios del fraude (que lesionan los principios de objetividad y transparencia), como el efectivo perjuicio del patrimonio público, propio de la malversación.  De otro modo vulneraríamos el principio non bis in ídem, sancionando doblemente una conducta cuyo desvalor ya está comprendido en la sanción de una sola de ellas.

Pues bien, por esta vía debe darse la razón al Tribunal de Instancia, y desestimarse el recurso del Ministerio Público. En efecto, en el específico caso actual, nos encontramos con que no se ha producido concierto alguno con los interesados, pues el Tribunal sentenciador considera que no se ha probado, y absuelve a los terceros. No concurre, en consecuencia, la modalidad de fraude por concierto.

Nos resta la modalidad de fraude por uso de artificio. En el caso enjuiciado, el artificio consiste en la falsificación de un informe pericial necesario en el proceso de contratación. Pero esta falsificación ya se ha sancionado específicamente, como delito de falsificación de documento oficial. La Sala sentenciadora ha condenado a las recurrentes por un triple concurso de delitos, falsificación, prevaricación y malversación de caudales públicos, en concurso medial. Sancionar además la falsificación, en su calidad de artificio, como constitutiva de un delito adicional de fraude, constituye una punición duplicada, que vulneraría el principio non bis in ídem, pues el desvalor de dicha conducta ya ha sido tomado en consideración a través del delito de falsedad.

En consecuencia, estimamos que en el supuesto actual, el triple concurso ya abarca la totalidad del desvalor de la conducta, y no procede añadir un cuarto tipo delictivo, como interesa el Ministerio Fiscal. El recurso, en consecuencia debe ser desestimado.”.

Y ahora, fieles seguidores, quedaos con esto último. Una alcaldesa pide a un técnico que “mire con cariño” una propuesta y resulta probado, a su vez, que no hubo “concierto alguno entre los interesados”.

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