lunes, 16 de enero de 2017

La dura vida del fiscal de delitos económicos (I): Generalitat y Bancaja


(Este meme tiene muchas lecturas)
Por cortesía de la página web del CGPJ vamos a examinar un penalty pitado en el área de la acusación, cuando se tiró y fuera del área el atacante:
El Juzgado de lo Penal número 6 de Valencia ha condenado a un año y medio de prisión y a una multa de de 151.800 euros al expresidente de la Generalitat y de Bancaja, José Luis Olivas, por emitir, a través de su empresa Imarol S. L. una factura falsa para justificar un ingreso de 500.000 euros por unos servicios de asesoramiento que nunca llegó a prestar a la empresa Sedesa Inversiones.

La entrega del dinero, “cuya causa y finalidad se desconece” según recoge la sentencia, la efectuó el empresario Vicente Cotino, a través de su empresa Sedesa Inversiones, que también ha sido condenado a la misma pena por computar ese pago (500.000 más 80.000 euros de IVA) como gasto deducible en su liquidación del Impuesto de Sociedades y “reducir de forma fraudulenta la base imponible del Impuesto de Sociedades del ejercicio fiscal 2008” dejando así de ingresar a la Hacienda Pública 150.000 euros.

La magistrada, que les considera autores de los delitos de falsedad en documento mercantil y delito contra la Hacienda Pública, considera que los dos condenados se pusieron de acuerdo para crear un documento que “aparentaba ser una factura” por unos supuestos servicios de asesoramiento prestados por la empresa de Olivas a la de Cotino, interesado en vender sus acciones en Proyectos Eólicos Valencianos.

Ambos deberán además indemnizar de manera conjunta y solidaria con 150.000 euros a la Agencia Tributaria por el dinero defraudado en el ejercicio fiscal 2008.

La jueza concluye que la factura es falsa, que el servicio de asesoramiento de Olivas a Cotino fue “inexistente” y que el informe de tres páginas aportado por el expresidente de la Generalitat Valenciana para justificar el cobro del dinero es una documentación a la que tuvo acceso como presidente de Bancaja, entidad que también negoció con Iberdrola la venta de su paquete accionarial en el mismo proyecto eólico.

Dicho documento estaba firmado por la esposa del expresidente de la Generalitat, administradora de la mercantil y acusada únicamente por la Abogacía del Estado, que ejercía la acusación particular. La Jueza la absuelve por considerar que que “no resulta suficientemente acreditado que la acusada participara en la ideación, desarrollo y ejecución de la emisión de la factura irregular llevada a cabo por los otros dos acusados”. La mujer firmó el documento en 2013, cinco años después de la factura y “por indicación de su marido, único y verdadero gestor de la sociedad”.

Según la sentencia “no basta ser administradora de una persona jurídica para ser de forma automática criminalmente responsable de las actividades de la misma típicamente previstas en la norma penal”.

La sentencia, notificada hoy a las partes, destaca la “contundente prueba indiciaria” que “nos permite concluir la existencia de una simulación de prestación de asesoramiento y gestión” por Imarol SL a Sedesa Inversiones.
Frente a la versión de los acusados y de los informes periciales que aportaron, la jueza fundamenta su pronunciamiento en el “detallado, contundente, riguroso e imparcial informe emitido por los técnicos de Hacienda” sobre el carácter ficticio del trabajo facturado.

Sobre este punto subraya que pese a lo elevado del importe de la remuneración, 500.000 euros, no existía contrato, “ni concreción de los trabajos, ni directrices, ni valoraciónes de los mismos, ni correos electrónicos, ni faxes entre Imarol y Sedesa Inversiones, ni documento alguno que relacione el pago de los 500.000 euros más IVA con el concepto de servicio que recoge la factura”. Recuerda además, que la empresa de Olivas “carece de personal y de infraestructura”, y “desde su constitución no ha tenido prácticamente ninguna actividad”.

La magistrada, igualmente, desgrana las declaraciones prestados por los testigos que negaron que el expresidente de Bancaja interviniera en esa operación de compra-venta de acciones a la que él atribuye el cobro de 500.000 euros.
La jueza aplica la atenuante simple de dilaciones indebidas. Aclara que tales dilaciones “no se han producido en el marco del procedimiento judicial”. Recuerda que la causa se instruyó en sólo nueve meses, pero considera que ha de apreciar tal atenuante porque “se ha producido una demora muy relevante entre la comisión del hecho delictivo (2008) y la interposición de la querella” por parte de la Agencia Tributaria (diciembre de 2013)”.

Todo va muy bien por parte de la Fiscalía, acusa en 9 meses, le demuestran probados los hechos por los que acusa pero llegamos a un momento en el que siempre contenemos la respiración ¿cómo individualizará la pena?

Veamos:
1) La pena por delito fiscal cometido en 2008 llevaría a la aplicación del art. 305. 1 Cp en su redacción dada por la LO 15/2003. Por tanto, prisión de 1 a 4 años y multa del tanto al séxtuplo de lo defraudado.
2) Si se considera probado que, además, ha habido falsedad documental mercantil, tal y como recoge la noticia (véase párrafo 3º), la pena debería ser impuesta en la mitad superior como concurso ideal de delitos. Véase ESTE POST o ESTE OTRO sobre los denominados “factureros” y todas las sentencias que se unen allí. Vamos, no es que lo diga yo, es que lo dicen muchas Audiencias Provinciales de este país. Por tanto, la pena debería quedar entre los 2 años y 6 meses de prisión y los 4 años, con lo que el ingreso en prisión sería una seguridad absoluta si se confirma la sentencia por la Audiencia de Valencia.
3) La sentencia maneja un supuesto de “cuasi prescripción”. Repetimos el párrafo clave:
La jueza aplica la atenuante simple de dilaciones indebidas. Aclara que tales dilaciones “no se han producido en el marco del procedimiento judicial”. Recuerda que la causa se instruyó en sólo nueve meses, pero considera que ha de apreciar tal atenuante porque “se ha producido una demora muy relevante entre la comisión del hecho delictivo (2008) y la interposición de la querella” por parte de la Agencia Tributaria (diciembre de 2013)”.
a) Con la atenuante “simple” la pena seguiría quedando entre 2 años y 6 meses y 3 años y 3 meses de prisión, con lo que 1 año y 6 meses está claramente por debajo del marco legal.
b) Pero lo importante es la invención:
El Tribunal Supremo ha dicho CLARAMENTE lo siguiente:
STS 19-VI-2015, ponente Excmo. Antonio del Moral, FJ 3º
El inicio del cómputo para medir esas dilaciones no hay que fijarlo en la fecha de comisión de los hechos; tampoco en la fecha de incoación de la causa; sino en el momento en que se adquiere la condición de imputado. En este caso fue el día 13 de julio de 2010. Esa reubicación del dies a quo  reduce el tiempo total de duración.
El precepto exige unos retrasos extraordinarios y no proporcionados con la complejidad de la causa.

 A tenor de la literalidad de la norma la atenuante viene conformada por unos elementos constitutivos: a) una dilación indebida en el sentido de no procedente o no justificable; b)  carácter extraordinario de la dilación, en el sentido de inhabitual, insusual; c)  sobrevenida durante la tramitación del procedimiento; d) inexistencia de culpa del imputado en los retrasos; y e)  desproporción entre la complejidad del litigio y el retraso.

Junto a ello, siendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación con una disminución de la pena, es requisito inmanente de la atenuante que aquel en cuyo favor se impetra no haya sido beneficiario de esas dilaciones, más allá de que no le sean imputables. El perjuicio en principio se presume: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, las sujeción a posibles medidas cautelares (obligación apud acta)... acarrean unas molestias o padecimientos que se acrecientan si el proceso se prolonga indebidamente. Dicho de otra manera: puede presumirse que las dilaciones en el enjuiciamiento perjudican al posteriormente condenado (mucho más, desde luego, al que finalmente es absuelto) y que ese perjuicio merece una compensación que viene de la mano de la atenuante”.

En este sentido también la STS 31-III-2015, ponente Excmo. Cándido Conde-Pumpido (FJ 3º) y muchas otras.
La doctrina de esta Sala, (STS 360/2014, de 21 de abril , entre otras) considera la "dilación indebida" como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable por la duración del procedimiento mayor de lo previsible o tolerable.

Se subraya también su doble faceta prestacional, como derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable, y reaccional, como derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas (STS 489/2014, de 10 de junio).”.

Porque vamos a llegar al absurdo de que si un asesinato de violencia de género o de terrorismo se descubre tarde, pero no prescrito, se empiecen a regalar las dilaciones indebidas.

El TS viene negando esto que se llama atenuante de “cuasi prescripción”, en puridad técnica. Véase por ejemplo la STS 17-V-2016 (nº 416/2016), FJ 5º, ponente Excmo. Luciano Varela Castro. Y es que los retrasos que pueda haber antes de presentarse la denuncia o querella no están previstos ni en la norma penal ni en la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal. No existe un derecho del acusado a ser descubierto el delito en un plazo razonable.

Y finalmente dos cuestiones estéticas: 1) Ya podría haberse colgado la sentencia en la página web del CGPJ, porque se cuelga cualquier pelea de beodos y las sentencias con verdadera trascendencia social a veces no aparecen. 2) Nótese que a la esposa, por simplemente firmar, se la absuelve. Esto me recuerda a cierto caso en Baleares donde se ha linchado al fiscal hasta la extenuación por no acusar y vemos que en Valencia el simple hecho de firmar facturas falsas ha quedado impune.

Este es un post en honor de los luchadores. Los que ven en propia carne cómo se regalan dilaciones indebidas cualificadas habiendo estado el acusado en rebeldía varios años y cambiando, con autorización judicial, dos veces de letrado; los que ven que su esfuerzo hubiera valido más dedicándose a robos con fuerza en trasteros. Porque luego hay que leer sobre la falta de medios, cuando redactar un párrafo en un sentido o en otro lleva el mismo tiempo.

Agradezco a Sara Arriero Espes que me pusiera al tanto de esta noticia.


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5 comentarios:

  1. ¿ En su caso por qué no cabría penar separadamente por ejemplo 1 año y multa por el delito fiscal y pena de 6 meses de prision y multa?

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    1. En tal caso convertimos fraudulentamente un concurso ideal en uno real (simple suma de penas) y, para variar, imponiendo la mínima.

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  2. Respecto a lo que comenta don Juan Antonio Frago sobre la absolución de la esposa que firma.Efectivamente no es solo ese caso si no en muchisimos donde a la esposa que simplemente firma acaba en absolució e incluso he visto la retirada de acusacion por Fiscal en contra el Abogado del Estado. Pues sigue esa parte de de ciudadanos ignorantes con el linchamiento mediático de un gran fiscal de Baleares que ha cumplido con su deber. Sería conveniente que salieran de su ignorancia y supieran que la funcion del Fiscal no es solo acusar, bastaría que se hubiesen leido el art. 3.4 del EOMF .

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  3. http://puntocritico.com/2017/01/17/el-arte-de-la-nueva-politica-33-fiscales/

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  4. Mi comentario, es porqué no se explica con claridad en lo derecho penal en el caso Bárcenas por ejemplo, si como dice el en su defensa los millones que tiene en paraísos fiscales como en Suiza, son de su patrimonio personal. Y se juzga penalizándolo por falsedad, ¿pregunto? ¿Donde irán a parar esos millones(...) que al fin y al cabo no los declaró a hacienda? Como el caso de otros defraudadores.

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