La muy reciente STS 1492/2017, de 24-IV, ponente Excmo. Antonio del Moral García, estima el
recurso de casación interpuesto por la Fiscalía contra una sentencia de la
Audiencia de Barcelona.
Los hechos son muy sencillos: la policía autonómica de la CA
de Cataluña detiene a un sujeto rumano que les presenta un documento de
identidad falso y en el cacheo le encuentran 9 tarjetas de crédito. El sujeto
ya había sido condenado, con lo que era reincidente, por delito de falsedad
documental.
El día anterior al juicio, el sujeto consigna 3.600 € para
abonar una hipotética pena de multa (el 399 y 400 Cp contemplan solo pena de
prisión), cuando a priori la atenuante de reparación del daño lo es solo para
responsabilidades civiles de perjudicados individualizables (víctima de unas
lesiones, de un delito medioambiental, de uno sexual, etc.), y no hipotéticas
multas. La generosa Audiencia deja la pena en 6 meses de prisión. Por suerte,
la Fiscalía recurre la aplicación de la atenuante, prosperando el recurso y quedando
la pena finalmente en 4 años y 3 meses de prisión.
Hay que tener en cuenta que en el caso concreto tenemos la
tenencia y presentación de un documento de identidad falso y la tenencia de
tarjetas de crédito falsificadas preordenadas a su utilización.
Yendo al meollo del FJº 7º podemos leer:
“Se entiende el argumento; pero no se comparte. La
actitud del acusado puede ser valorada para graduar la pena vía art. 66 CP,
pero no puede llevar a la apreciación de una atenuante por las razones que
explica bien el Ministerio Fiscal:
«Por
lo tanto y aunque la teoría mantenida por la Sentencia ahora recurrida -evitar
a la Administración de Justicia todo el trámite de requerimiento de pago,
investigación de bienes, etc.- pudiera resultar sugestiva, lo cierto es que la
Sala a la que nos dirigimos mantiene la doctrina transcrita contraria a su
aplicación.
Tampoco
es posible apreciar tal circunstancia como analógica a la de reparación del
daño como hace la sentencia ahora recurrida. Y así se nos dice, también, que:
"Ni
siquiera por analogía. Valga al respecto recordar lo que ya decíamos en la Sentencia
n° 837/2010 de 29 de septiembre: «En general, en relación con el alcance de la
analogía como atenuante, cualquier otra circunstancia de análoga significación
que las anteriores, ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala que no puede
alcanzar nunca al supuesto en el que falten los requisitos básicos para ser
estimada una concreta atenuante porque ello equivaldría a crear atenuantes
incompletas o a permitir la infracción de la norma, sin que tampoco pueda
exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante
analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante su
finalidad. La atenuante por analogía debe aplicarse a aquellos supuestos en los
que en la conducta probada se aprecia una disminución del injusto o del
reproche de culpabilidad del autor, no refiriéndose a la concurrencia de los presupuestos
de las demás atenuantes previstas en el artículo 21 Cp, pues ello daría lugar a
la afirmación de la existencia de atenuantes incompletas (SSTS 544/2007 y 671/2007).
Como se afirmaba ya en la STS 1006/03 la jurisprudencia más moderna entiende
que la analogía requerida en el artículo 21.6 CP no es preciso que se refiera
específicamente a alguna de las otras circunstancias descritas en el mismo
(como se venía exigiendo tradicionalmente), sino que es suficiente para su
apreciación que la misma se refiera a la idea básica que inspira el sistema de
circunstancias atenuantes, es decir, la menor entidad del injusto, el menor
reproche de culpabilidad o la mayor utilidad a los fines de cooperar con la
justicia desde una perspectiva de política criminal, como se pretende por la
Audiencia (S.T.S. 524/08). En el presente caso, ni desde la perspectiva de la
confesión ni de la reparación del daño, el reconocimiento de los hechos en el
Plenario, omitiendo datos relevantes acerca de la participación de otros, ha
reportado utilidad alguna para el descubrimiento e investigación de la causa,
que ya se había agotado, y tampoco reparación o disminución de los efectos
perjudiciales para la víctima del delito, que no existe, constituyendo ello sin
más una circunstancia a considerar a la hora de individualizar la pena o
llegado el momento de solicitar el acusado la gracia del indulto>>
Resulta de forma todavía más patente la
inviabilidad de la atenuante respecto de un delito (arts. 399 bis ó 400) que no
lleva aparejada pena de multa. La atenuante habría de
limitar su eficacia en todo caso al delito de falsedad del art. 390 y 392 sin
proyectarse sobre el de falsificación de tarjetas de crédito. Recordemos que aquél
va a quedar embebido por éste en la continuidad.
Abundando
en las razones expuestas por el Fiscal podríamos apuntar otros argumentos para
rechazar la tesis de la Audiencia:
a)
La generalización de esa doctrina situaría
en posición ventajosa a las personas con recursos económicos que podrían, casi
estrictamente, "comprar" una atenuante, sin fundamento en una
real disminución de la antijuricidad. Se entiende la finalidad protectora de
las víctimas que alienta la previsión del art. 21.5 CP; pero no es aceptable
esa visión casi mercantilista o transaccional de una pena pecuniaria. Nótese,
además, la absurda asimetría a que
nos llevaría según el delito concreto tuviese o no aparejada una pena de multa.
No se entendería por qué no constituir en atenuante el ingreso previo y
voluntario y autorreclamado en prisión preventiva; o la entrega del permiso de
conducir anticipada a fines de inicio del cumplimiento de tal previsible pena.
b)
Además, en rigor -otra cosa es la realidad de nuestros juzgados de instrucción
sobresaturados de trabajo-, no se entiende por qué no se había procedido ya en
ese momento anterior al acto del juicio oral al aseguramiento de las responsabilidades
pecuniarias (entre las que se incluye la posible multa); lo que debía
hacerse en el momento de apertura del juicio oral requiriendo al penado para la
prestación de una fianza (art.. 589 , 764 y 783.2 LECrim). Se daría la paradoja de que un acusado poco
observante que despreciase ese requerimiento y se abstuviese de prestar la
fianza instada (un tercio más de la multa previsible) podría ganarse la atenuante presentándose
luego a consignar esas cantidades (aunque reducida en un tercio); y el
acusado cumplidor que atendiese escrupulosamente los requerimientos del juzgado
no sería merecedor de atenuante alguna.
c)
Por fin, in casu, la conversión de las dos condenas en una única sin pena de
multa proporciona un argumento definitivo para estimar el recurso del Fiscal”.
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Buenos días,
ResponderEliminarInteresantísima entrada, como siempre.
No he entendido por qué se le condenó por el 399 bis si portaba cinco tarjetas (con su fotografía), por lo que se presume que las ha falsificado, al menos a título de cooperador necesario.
Muchas gracias.
Un saludo.
Cualquier persona presumiría lo mismo salvo los jueces :D
EliminarDe ahí que el legislador introdujese el 400 bis Cp para que, aunque no se pueda probar que lo falsificó personalmente el portador, la mera tenencia esté castigada con la misma pena.
Un saludo