La reciente sentencia 516/2017 dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de 20-XII-2017, ponente Ilma. Esther Nereida García Alfonso, nos trae una
interesante píldora de derecho procesal de la persona jurídica.
Se constituyen como acusaciones la Fiscalía y dos
acusaciones particulares, con abogados diferenciados, pidiendo la condena de
una señora y una empresa con forma mercantil (una sociedad limitada en este
caso).
La Audiencia condena a la señora pero absuelve a la empresa,
con buen criterio, salvo que se hayan dejado de ver folios concretos de la causa,
lo cual veo particularmente difícil.
Señala la Audiencia en el FJ 4º (folios 14 y ss, extractando
lo más importante):
“En este caso, nos encontramos con dos obstáculos
de naturaleza procesal para admitir la solicitud de condena de la entidad
mercantil CREDIBOX UNIVERSAL S.L.U., como responsable penal de los hechos
enjuiciados.
En
primer lugar, durante la instrucción de la causa
no se atribuyó a la sociedad CREDIBOX UNIVERSAL S.L.U. la condición de
investigada, no fue acordada por el Juzgado de Instrucción su declaración
en su condición de tal y tampoco en el auto de fecha 22 de marzo de 2017, se
acordó la continuación de la tramitación de las Diligencias Previas por los
trámites del Procedimiento Abreviado, respecto de la sociedad CREDIBOX
UNIVERSAL S.L.U., no constando su imputación formal.
De
otra parte, por auto de fecha 22 de junio de 2017, se acordó por el Juzgado de
Instrucción nº2 de esta capital, declarar abierto el juicio oral contra Doña Celia,
no habiendo incluido a la persona jurídica, CREDIBOX UNIVERSAL S.L.U. en
condición de acusada, pese a que la acusación particular personada en nombre
de D. Laureano, en su escrito de conclusiones provisionales, dirigió la acción
penal y civil ejercitada contra dicha sociedad.
La
acusación particular personada en nombre de Doña Mónica ejercitó tan solo
acción civil, contra la sociedad CREDIBOX UNIVERSAL S.L.U., en su escrito de
conclusiones provisionales. Por su parte, el Ministerio Fiscal en su escrito de
conclusiones provisionales no ejercitó la acción penal, ni civil contra dicha
entidad mercantil.
No
constando en autos los oportunos traslados a los efectos del art. 784 de la
L.E.Criminal, a la entidad CREDIBOX UNIVERSAL S.L.U. de los escritos de
acusación formulados, esta Sala en su auto de fecha 4 de octubre de 2017,
acordó que se notificara a la misma, a través de su representación procesal, el
auto de procedimiento abreviado, los escritos de conclusiones de las
acusaciones personadas y el auto de apertura de juicio oral, junto al escrito
de defensa de la acusada, Doña Celia, a fin de que se presentara escrito de
defensa.
Dicho
trámite se evacuó por la sociedad CREDIBOX UNIVERSAL S.L.U. presentando escrito
de defensa en fecha 25 de octubre de 2017, bajo la misma dirección letrada de
la acusada Doña Celia.
En
segundo lugar, en el acto del juicio oral, trámite de conclusiones, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones
provisionales, en el sentido de dirigir la acusación contra la entidad CREDIBOX
UNIVERSAL S.L.U., como responsable penal y civil, solicitando la
imposición de pena de multa por el triple de la cantidad adeudada, 858.750
euros, y la disolución de la sociedad. Las acusaciones particulares personadas,
en el mismo trámite, se adhirieron a las conclusiones definitivas del
Ministerio Fiscal. Sin embargo, por el Ministerio Fiscal no se modificaron los
hechos relatados en su escrito de conclusiones provisionales, en los que no
se concretaban los hechos presuntamente delictivos que se atribuían a la
persona jurídica, en los que se reflejara que no se había ejercido la
debida vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y/o
subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de
los delitos enumerados en el Libro II del Código Penal, como posibles
antecedentes de esa responsabilidad penal de la persona jurídica, ni tampoco
las circunstancias que afectaban a su culpabilidad.
…
En
el supuesto que se nos plantea, ni consta la imputación formal de la entidad
mercantil CREDIBOX UNIVERSAL S.L.U. como persona jurídica, cuya declaración en
calidad de investigada no fue acordada por el Juzgado de Instrucción, como
tampoco fue propuesta por las partes su declaración en calidad de acusada, para
su práctica en el juicio oral; ni tampoco se concretan en las acusaciones
formuladas, los hechos que, individual e independientemente de los imputados a
su administradora única Doña Celia,
se atribuyen a la persona jurídica. Hemos de añadir que no se han practicado en
el plenario pruebas que, en su caso, acrediten la ausencia de protocolos de
vigilancia o control sobre la actuación de la administradora única, Doña Celia.
En
consecuencia, no cabe otro pronunciamiento que la absolución de la entidad mercantil
CREDIBOX UNIVERSAL S.L.U. respecto de la acusación formulada en su contra, como
responsable penal de los hechos enjuiciados, sin perjuicio de la
responsabilidad civil ex art. 120.4 del C.P.”.
Algunas consideraciones:
La Sala tiene toda la razón del mundo en este caso. Tan sólo
podía haber añadido la cita de la tercera sentencia del Tribunal Supremo, de
16-III-2016, ponente Excmo. Manuel Marchena Gómez, que hace exactamente lo
mismo: anular una condena procedente de Extremadura por falta de imputación
formal durante la instrucción.
Lo que es cuestionable es lo que hacen las acusaciones e
incluso la política de dirección del plenario: si la empresa no estaba incluida
en el auto de procedimiento abreviado, ni en el auto de apertura de juicio
oral, es que ni se tenía que haber permitido modificar conclusiones al Fiscal
ni acusaciones particulares por evidente indefensión para la empresa.
Parece ser el ABC del derecho procesal, que si no se
investiga formalmente en instrucción (118 y 409 bis LECRIM) a la persona
jurídica, es imposible cumplimentar lo que exige el art. 779. 1. 4º LECRIM:
“4.ª Si el
hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el
procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá
la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la
que se le imputan, no podrá adoptarse
sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo
775.”.
Vamos, que sin declaración de investigado, para que formalmente
conozca qué hechos se le imputan y pueda presentar o pedir pruebas de descargo,
es IMPOSIBLE que se dicte el auto de procedimiento abreviado y, en suma, no se
puede dirigir más adelante el procedimiento contra el investigado,
independientemente de que sea persona física o jurídica. Es una esclusa que, si
no queda abierta en ese momento, quedará cerrada para siempre.
No hace mucho, en un procedimiento contra 8 personas físicas
y 2 jurídicas me encontré con que el auto de PA no incluía en la parte
dispositiva a una de las jurídicas, y para ello solicité aclaración del auto,
que fue estimada. Si no, corres el riesgo de que el día del juicio te planten
la cuestión previa y el Tribunal se frote las manos devolviendo a instrucción
el procedimiento, amén de regalar de la forma más tonta unas dilaciones
indebidas a todo el mundo.
La defensa tampoco fue muy espabilada: no constando escrito
de defensa, se dice en los párrafos transcritos que la Audiencia le remitió el
auto de procedimiento abreviado (que no incluía a la persona jurídica), los
escritos de acusación (que sólo uno de ellos, de una acusación particular, la
incluía pero sin haber recurrido el anterior auto), y el auto de apertura de
juicio oral, que tampoco incluía a la persona jurídica. Ante ese panorama, lo
obviamente lógico era sólo presentar escrito de defensa por la persona física
y, si alguien decía algo más adelante, plantear la nulidad por los artículos ya
citados (119, 409 bis y 779. 1. 4º LECRIM).
Por otro lado, no es comprensible formalmente hablando la
actuación de la Fiscalía, por los mismos preceptos citados: si no estaba la
empresa ni prevista en el auto de PA, ni en el de juicio oral, es inviable
pretender introducir acusación en el juicio contra la persona jurídica y se
corre el serio riesgo de que un presidente de tribunal con malas pulgas te deje
de tonto preguntándote algo así como ¿no sabe el Fiscal que no se incluyó ni en
el auto de PA a la persona jurídica? ¿no lo recurrieron dicho auto? ¿no? ¿no sabe
que para acusar ha de pasar por estar ya incluido previamente en los autos de
PA y JO? Y ni que decir tiene que la Sala ni tenía que haber permitido
introducir esas modificaciones en conclusiones definitivas, aunque en lo que es
la redacción formal de la sentencia haya sido correcta.
Aprovechando que el Pisuerga pasa por Valladolid, es
interesante ver cómo la Sala reprocha que ni se introdujesen hechos específicos
por las acusaciones en la redacción fáctica de los escritos de acusación, y en
el acto del juicio oral no se practicase prueba concreta sobre la existencia o
no de los modelos de prevención de delitos.
Llevo advirtiéndolo hace tiempo: los órganos judiciales,
poco proclives a creer en el derecho penal de la persona jurídica, usan argumentarios
a veces hasta pueriles para absolver (no es este el caso), y las acusaciones, y
sobre todo la que más me interesa, la Fiscalía, debe en el escrito de
acusación consignar expresamente si tenían o no modelos de prevención de
delitos (su ausencia impondrá probablemente la condena, si se prueba el
delito del catálogo, cometido por mando o empleado y con beneficio directo o
indirecto para la persona jurídica, vid STS 19-VI-2017 FJº 26º y 27º), en caso
de que los haya o incluso en cualquier caso señalar el llamado “defecto
organizativo”, y en el juicio no tener ganas de acabar pronto y preguntar
por esos mismos extremos a todos los acusados e incluso testigos. La
condena a una persona jurídica supone cientos de miles, si no millones de euros
para el Estado (de conseguir cobrarse, que esa es otra), por lo que hay que
extremar el rigor.
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