El Derecho penal tiene muchas cosas muy interesantes, como nuevos delitos, interpretaciones divergentes de la norma, estrategia, el sabor de la victoria tras un plenario reñido o tras un recurso estimado, pero también tiene cosas muy desagradables, como ver cómo un delito sexual gravísimo contra un menor queda impune, porque las dos acusaciones estaban en Babia y no dentro del procedimiento.
La STS 392/2019, de 24-VII, ponente Excmo. Julián Sánchez Melgar, confirma una previa sentencia del TSJ de Cataluña en delitos de índole sexual contra menor de 16 años.
Sintetizando los hechos, un hondureño se crea un perfil falso de Facebook, haciéndose pasar por un menor y acaba engañando a otro para que vaya a su casa varias veces. En varias de ellas hay sexo oral y en una anal.
Luego se crea otros perfiles para quedar con otros niños o menores.
La Audiencia Provincial de Barcelona condenó al hondureño como autor de un delito continuado de abusos sexuales a menor de 16 años a 10 años de prisión y otras, absolviéndole del delito de child grooming (que he visto traducido como “embaucamiento sexual”, delito que se comete casi siempre por Internet).
El TSJ de Cataluña, estima el recurso del acusado y le absuelve de los 10 años de prisión y otras penas por el delito continuado de abusos sexuales a menor de 16 años.
Pasamos al meollo de lo que dice el Tribunal Supremo confirmando la sentencia del TSJ de Cataluña por motivos evidentes (Final del FJº 2º):
“Pero el problema reside en que previamente inadmitido tal prueba, como ya hemos apuntado más arriba.
En efecto, la exploración del menor Gervasio, realizada durante la instrucción sumarial en fecha 15 de diciembre de 2016 y registrada en soporte audiovisual (según constancia documental dejada al folio 214 de las Diligencias Previas del Juzgado), aparece en la lista de pruebas propuestas por las acusaciones (tanto por el Fiscal como por la acusación particular) para el juicio oral, como "reproducción de los CD de las exploraciones practicadas a los menores", según puede verse en los escritos de calificación provisional de los hechos (folios54 y 66 del rollo de la Audiencia). A pesar de ello, esta propuesta no fue admitida por el tribunal, al punto de resultar explícitamente rechazada en el auto de admisión de pruebas de 20 de noviembre de 2017 (folios 77 y78), por la elemental razón (se dice en la sentencia recurrida) de haber admitido las declaraciones testificales propuestas de esos mismos menores, para su comparecencia personal y sometimiento de sus declaraciones a las formalidades y garantías del juicio oral.
Esa decisión marcaba la senda de inoperatividad de tal grabación en orden a formar la convicción judicial. Y mucho menos sin la petición de las partes acusadoras, y aun menos, sin la intervención de la defensa. Porque hemos de tomar en consideración que aunque parezca elemental no admitir tal prueba cuando el menor va a comparecer en el acto del plenario, no es menos cierto que tal grabación puede cobrar interés probatorio si una de las partes utilizara el resorte del art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para solicitar aclaraciones respecto a las contradicciones que se observen, pero también en el caso de que algún aspecto se tomara como prueba estrictamente preconstituida, y no simplemente anticipada, dato para lo cual la utilidad de la previa grabación es indudable. Esto es lo que ocurre en este caso, toda vez que tal grabación podía tener esa doble función: como material para comprobar la reiteración o rectificación de sus afirmaciones, o como medio de preconstituir determinados aspectos, que en el caso eran sustanciales, relativos a la posibilidad de la acusada de tomar conciencia de la edad del menor inducido hacia el embaucamiento sexual por medios tecnológicos.
En suma, las pruebas se han de practicar en la vista pública, con el fin de que puedan servir de datos para obtener la convicción judicial, pudiéndose utilizar las declaraciones obtenidas en la fase de la investigación judicial, siempre y cuando los derechos de la defensa hayan sido respetados.
Por ello, el Tribunal de apelación declaró que, excluida tal prueba, no quedaban otros elementos probatorios que permitieran sostener que la acusada hubiera sabido la edad del menor, inferior a los 16 años, a los efectos dispuestos en los arts. 183 ter o 183.1 y 3 del Código Penal.
En realidad, aunque se guarde silencio sobre esta cuestión, la incardinación dogmática de tal aspecto intelectivo ha de radicarse en la existencia de un error de tipo por parte de la acusada, que impide, en cuanto al dolo, el justo conocimiento de la situación fáctica relativa a ambos reproches penales, porque ambos exigen que la conciencia del autor tome en consideración la edad marcada cronológicamente por el Código Penal, que incuestionablemente tenía Gervasio, que lo era de 13 años de edad, pero la acusada sufre error de tipo en dicho aspecto, no pudiéndole imputar tal conocimiento, de modo que no se cumple dicho elemento de conocimiento de la edad del menor como menor de 16 años. De este dato tenemos que partir en esta instancia casacional, pues así fue declarado por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.”.
Suena bien ¿a que sí? Un depredador sexual absuelto por errores manifiestos de las acusaciones y del Juez Instructor.
Vayamos por partes.
Desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 57/2013, el máximo intérprete de la Constitución señaló algo obvio, que luego ha reiterado el Tribunal Supremo: para que una declaración de un menor sea válida para condenar a una persona, siendo en muchas ocasiones la única prueba real del delito, es necesario que la defensa pueda preguntar a dicho testigo menor, bien en instrucción o bien en el plenario; nada de condenarle sobre la base de dicha testifical sin posibilidad de contradicción.
Por si fuera poco, se modificó la LECRIM en 2015 y tanto el art. 433. 4 LECRIM, como el art. 26. 1 de la Ley 4/2015 del Estatuto de la Víctima dicen clarísimamente que dichas declaraciones de los menores de edad tienen que grabarse. ¿Por qué esta medida? Para evitar revictimizar al menor de edad, teniendo que contar ante forense, tal vez pediatra, juez instructor, tribunal colegiado… lo que le pasó. ¿Por qué en instrucción? Porque el menor tiene los hechos muy frescos y años después en el juicio puede dudar mucho, tener lagunas de memoria, etc.
Parece sencillo, ¿a que sí? Que la defensa pueda preguntar y grabar. Unir dos puntos con una línea. Pues el lector no se puede ni imaginar la de veces que se desoye el mandato constitucional con excusas peregrinas del tipo “no voy a subir del Juzgado de guardia a la sala de vistas de mi juzgado” (no sea que me hernie). Hace 2 semanas eso mismo pasó por aquí y aquí tenemos una sentencia ejemplificativa de lo que supone el error de no saber que hay que dejar preguntar a la defensa + grabar (para así reproducir el vídeo en el juicio y listo, no obligando al menor a ir otra vez al plenario).
¿Qué ocurre en este caso? La Audiencia, con impecable criterio, no admite reproducir la declaración del menor porque la defensa no pudo preguntar y consecuentemente hace que se le oiga en el juicio.
En el juicio, como el niño ha crecido, no queda acreditado que su agresor tuviera que saber que era menor de 16 años, elemento para aplicar tanto el delito de child grooming como el de abuso sexual con penetración y acaba absuelto el depredador.
Y, por cierto, por lo que veo, muchos países a los que trataría no poca gente de subdesarrollados tienen Cámaras de Gessel (ver foto de arriba como ejemplo), que permiten que el niño esté distendido con un psicólogo o persona capacitada y desde detrás del cristal las partes y el instructor le van dando preguntas concretas al profesional para, cuando se pueda, se le vayan sacando a colación al menor. En España seguimos esperando su construcción en prácticamente todo el país.
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