De nuevo gracias a Roberto Guimerá, abogado
y Director del área penal de la Editorial Sepin, he tenido conocimiento de la
Circular 1/2017 de la Fiscalía General del Estado, de 6-VI, cuyas conclusiones
me dejo remarcadas:
“1º El
fundamento de la excepción contemplada en el art. 183 quater CP radica en
evitar interpretaciones estrictas que castiguen las relaciones sexuales consentidas
entre adolescentes o personas jóvenes entre las que no existan diferencias sustanciales
en cuanto edad y madurez. Dicha situación excluye la noción de abuso.
2º El
Legislador, para conferir eficacia al consentimiento del menor de 16 años, ha optado
por un criterio mixto fundado en dos parámetros: uno cronológico (edad similar)
y otro biopsicosocial (semejante grado de desarrollo o madurez).
3º El
art. 183 quater no define franjas concretas de edad. Es posible, no obstante, fijar
marcos de protección según la víctima sea impúber (en todo caso), haya alcanzado
la pubertad y no sea mayor de 13 años (la exención se limitaría generalmente a
autores menores de 18 años), y menores de 14 y 15 años (cuyos contactos
sexuales podrían abarcar a sus iguales jóvenes).
4º
Dentro de la franja de edad de los adultos jóvenes, debe precisarse entre la comprendida
entre 18 y menos de 21 y la situada entre 21 y 24 años inclusive. En la última
subdivisión, solo muy excepcionalmente podrá contemplarse la exclusión o la atenuación
habida cuenta de la importante diferencia de edad y el alejamiento de las franjas
cronológicas que, ordinariamente, resultan del derecho comparado (entre 2 y 5
años). Estos criterios deben considerarse orientadores.
5º La
capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de los actos no va ligada, de
manera uniforme, a la edad cronológica. Las diferencias en este aspecto deben
constatarse caso por caso y, sobre todo atender al hecho de que, cuanto mayor
sea la diferencia de edad, mayor necesidad habrá de acreditar la semejanza en
cuanto a desarrollo o madurez.
6º En
lo que atañe a la LORPM, siguen manteniendo su vigencia, mutatis mutandis, los pronunciamientos
de la Circular 9/2011, de 16 de noviembre. Se buscará la respuesta individualizada
en cada caso, que puede ser el archivo (art. 16 LORPM), cuando por las
circunstancias y proximidad de edad se estime que los hechos no afectan ni a la
libertad ni a la indemnidad sexual y quedan al margen del ámbito de protección
de la norma penal.
7º En
el caso del autor adulto, de acreditarse las circunstancias del art. 183
quater, procederá el sobreseimiento del art. 637 nº 2 LECrim.
8º Cabe
la posibilidad de construir una atenuante por analogía en tanto que la concurrencia
parcial puede excluir la idea de abuso en forma relativa. Deberá atenderse al
caso concreto y la situación deberá abarcar necesariamente la proximidad por
edad dispuesta en el precepto, siendo graduable el grado de desarrollo o
madurez al objeto de establecer el alcance de la atenuación.
Debe
admitirse la posibilidad de apreciar la atenuante analógica como muy cualificada,
para los supuestos en los que sin ser admisible la exoneración total, atendidas
las circunstancias concurrentes, la relación entre el autor y el menor sea muy cercana
a la simetría en el grado de desarrollo y madurez.
9º La
exención no podrá aplicarse a acciones típicas en las que concurra violencia, intimidación
o prevalimiento.
En
relación con el delito del art. 183 ter apartado primero (grooming) podrá teóricamente
apreciarse la exención en relación con el tipo básico, pero no respecto del agravado,
que exige la concurrencia de violencia, intimidación o engaño.
No podrá
apreciarse esta cláusula en el delito del apartado segundo del art. 183 ter (sexting), por ser incompatible el “consentimiento
libre” que se exige en el art. 183 quater con el “embaucamiento” propio de este
tipo.”.
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