miércoles, 6 de julio de 2016

El bloqueo policial de páginas web en el extranjero (Youkioske, operación BIT, personas jurídicas)


Después de la nulidad de actuaciones del caso Youkioske, dictada por el TS, el segundo juicio ha dado lugar a la Sentencia de la Audiencia Nacional 2/2016, de 5-II (Sección 2ª), ponente Ilmo. Enrique López López. Youkioske, resumiendo muchísimo, era una página web alojada en Canadá que ponía gratuitamente a disposición de los internautas todo tipo de prensa y revistas, con evidente vulneración del derecho a la propiedad intelectual. De hecho, como curiosidad, me enteré de su existencia cuando, a la espera de un juicio en la Audiencia, un magistrado le dijo a otro que estaba muy informado y este le contestó que se lo veía todo en Youkioske. Luego que es harto complicado conseguir condenas en delitos contra la propiedad intelectual.

La operación fue llevada a cabo por la BIT de la Policía Nacional (hoy UIT).

En cualquier caso, hay que acudir al final del f. 10 de la sentencia, FJ 2º, sobre la legalidad de la medida cautelar de cierre, hacker incluido:
Las representaciones procesales de los acusados han cuestionado la actuación policial, siguiendo instrucciones del Ministerio Fiscal, en lo que se refiere a la forma en la que se ha procedido al cierre de la pagina Web en Internet, lo cual podría haber impedido acreditar la realidad de la conducta objeto de acusación, la forma de acceso, y que resultara acreditada la ilicitud y la tipicidad. Hay que advertir que este tema no se planteó como una cuestión previa, sino al final, en los informes definitivos. El Tribunal Supremo entiende que debe ser resuelta esta queja planteada sobre la regularidad de la clausura de la pagina, y en qué medida esta actuación policial ha impedido la acreditación de los hechos o el planteamiento de una defensa adecuada a la imputación del hecho.

En lo que se refiere al regularidad, se debe recordar que se inicia con el oficio de la BIT solicitando la salvaguarda y bloqueo de la página alojada en Canadá, y el inmediato auto del Juez de Instrucción acordando enviar una comisión rogatoria internacional (CRI) a Canadá; a continuación (folio 3085) se encuentra la contestación de Canadá diciendo que se necesita mas información para ejecutar la CRI, no produciéndose actuación más alguna; de ello se concluye que la CRI no llegó a ejecutarse nunca, ante lo cual podría darse la eventualidad de que la página pudiera seguir abierta en Canadá. A lo largo de la fundamentación jurídica de la sentencia, que luego se remarcará, se ha ido dando respuesta a este problema que la Sala no consideró en su momento óbice que pudiera lesionar derecho fundamental alguno, y menos el de la presunción de inocencia, puesto que la exposición pública de los contenidos de los periódicos y revistas referidos está acreditada, como luego se verá, por otros medios de prueba. De ello se desprende que no ha habido clausura de la página Web alojada en Canadá, cuestión diferente, como trataremos a continuación, será lo actuado con la finalidad de impedir el acceso y mantenimiento.

En lo que se refiere a otras medidas cautelares tendentes a asegurar la prueba, tanto para la acusación como para la defensa, la incautación, clonado y precinto de los ordenadores se acordó en el auto de entrada y registro (folio 1465 de las Diligencias). Consta la incautación de los ordenadores en las actas de entrada y registro (f.1512), y el volcado/clonado de los efectos realizado por la Secretaria Judicial, a presencia de los imputados y los letrados (f.1532-1533). Precisamente ante el fracaso en la eficacia de la CRI, la policía judicial solicitó la suspensión cautelar y el bloqueo de los accesos a la página desde los proveedores de Internet españoles, lo que fue acordado -como no podía ser de otra manera- por el Juez de Instrucción (f.1476 y 1547).

Con posterioridad, y para evitar que los acusados pudieran seguir manipulando el contenido de la página se acordó cambiar las claves de acceso de las cuentas (f.1554). Al folio 1560 consta el acta extendida por la secretaria en la que se cambian las claves, y en que está presente uno de los abogados de los acusados.
Estas resoluciones judiciales no fueron objeto de recurso alguno por nadie, ni se planteó cuestión previa alguna al inicio del juicio. No obstante, este déficit de defensa debe ser contrarestado, como bien indica el Tribunal Supremo, con un abundamiento en la argumentación. La Sala estima que la clausura de los enlaces a la pagina desde España fue llevada a cabo con pleno acomodo a la legalidad, y en su consecuencia no ha impedido la acreditación de los hechos, ni ha impedido el planteamiento de una defensa adecuada a la imputación del hecho. Como se ha dicho, lo que se denomina "clausura de la página" se llevó a efecto con todas las garantías procesales y en ningún momento ha impedido la acreditación de los hechos o el planteamiento de la defensa porque no se ha eliminado el contenido del portal "youkioske". Esta medida se llevó a efecto en el mismo día del operativo policial (detenciones y registros) con el fin de evitar que desde ese momento se siguiera desarrollando la comisión del delito y minimizar los perjuicios que se estaban causando a los titulares de los derechos de propiedad intelectual procediendo a impedir que se visualizara el contenido de la web "youkioske" hasta que se pudiera tramitar la CRI a Canadá lugar en el que se encontraba el servidor que albergaba el contenido de la web "youkioske", pero ya se ha expresado la suerte que corrió la CRI en Canadá.

Reiteramos, la medida consistió en acceder por parte de la Policía desde el Juzgado, con mandamiento judicial y en presencia del Secretario Judicial, de los detenidos y sus abogados a la web con las contraseñas de administrador (detenido) conseguidas en el registro de su domicilio (con mandamiento judicial y con todas las garantías procesales) para inutilizar la página, es decir, que cuando los internautas visitaran de web de "youkioske" no se pudiera visualizar el contenido y en su defecto vieran una página en blanco, aunque seguía obrando el contenido en el servidor sin ser alterado en ningún aspecto dado que, en ese momento, era la única solución técnica y jurídica que era posible de realizar. Como luego se analizará, los hechos objeto de imputación no se han acreditado mediante la clausura y cierre de la página, mejor dicho, de los accesos a la página, sino gracias a otras diligencias de investigación y pruebas de cargo que se consideraron y que fueron ya analizadas en la sentencia anulada. Esta actuación se hizo en garantía de los derechos que se estaban lesionando para poner fin a la conducta delictiva, de tal suerte que los hechos imputados, el contenido y la finalidad del portal "youkioske" quedaron acreditados a través de las intervenciones telefónicas y telemáticas.

En definitiva, el cierre de la pagina no tenia como objetivo la búsqueda de elementos de prueba de los hechos imputados, sino dar fin a la actividad criminal, y por ello mal se puede haber lesionado el derecho a la presunción de inocencia, cuando una sosegada lectura de la sentencia anulada demuestra que no se utilizó como base fáctica para constituir prueba alguna de cargo.”.

Conclusiones:
Nuevamente nos olvidamos de la persona jurídica, condenable por este delito. De hecho, no hay siquiera condena en cuanto a la responsabilidad civil ex art. 120 Cp. Es decir, las víctimas y el Estado sólo cobrarán de lo que haya en los bolsillos de los dos finalmente condenados.
Esto nos lleva a lo de siempre: teniendo en cuenta que hasta hay un catedrático entre las acusaciones particulares, lo cierto es que nos olvidamos de uno de los pilares esenciales, el asset recovery, o recuperación de activos del delito. A los tres años saldrán de prisión los dos condenados con un botín evaluado en casi doscientos mil euros, más lo que se acredite en ejecución de sentencia.
Si eran los administradores de la página, bien se les podría citar ex art. 119 y 409 bis LECRIM directamente a ellos. Y para el caso de entenderse que tras la página web no hay persona jurídica, se podría haber aplicado el art. 120 Cp.
La sentencia de la AN carece de prohibición de seguir realizando actividades respecto a Youkioske (imponibles vía 33. 7 o 129 Cp).
La sentencia carece de fallo respecto a la clausura definitiva de Youkioske o cuál será su devenir.
De hecho, como toda medida cautelar que no tiene asiento en el fallo, se debería alzar la clausura cautelar de Youkioske (igual que si se acuerda una orden de alejamiento en instrucción y en la sentencia no se impone pena accesoria en dicho sentido).

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