La reciente
STS 3153/2016, de 8-VII, ponente Excmo. Antonio del Moral García, confirma las
previas sentencias de la Audiencia de Murcia (tribunal del jurado) y TSJ de la
Comunidad Autónoma, contra un grupo de funcionarios de medioambiente (geólogos,
biólogos, etc.) y familiares a través de empresas interpuestas. Ahora bien, véase
que todos son condenados a penas de multa.
Respecto al
art. 439 Cp, dice el FJ 2º:
“El
delito del art. 439, decíamos, no es una norma penal en blanco; no es un
precepto vicario de una regulación administrativa. No exige identificar
previamente una norma administrativa que imponga de forma precisa el deber de
abstención. El núcleo del precepto está en el verbo aprovecharse. Habrá actuación reprobable penalmente si el
funcionario se aprovecha de su
condición para beneficiar a una empresa en la que tiene intereses directos o
indirectos actuando deliberadamente con la voluntad de poner la función al
servicio de esos intereses personales. Por eso puede existir infracción del
deber de abstención, incluso palmaria, sin que exista delito del art. 439 CP
cuando se constate que no ha existido ese aprovechamiento; y, de modo inverso, puede surgir el delito
en situaciones en que podría discutirse si las relaciones del funcionario encajaban
o no estrictamente en algunas de las causas de abstención, pero en las que ha
concurrido ese aprovechamiento del cargo.
Ese es
el caso ahora examinado: no puede dudarse -y el jurado no dudó- de que el
acusado Nicolas se aprovechó de su puesto dentro de la función pública para
servir a los intereses de la empresa constituida y con la que mantuvieron una
relación directísima, tanto su mujer como su hija. A través de ellas, él mismo tenía
patentes intereses en esa empresa, intereses embozados tras sus familiares -según
plástica expresión que tomamos prestada del informe oral, sintético pero
preciso, de la representante del Ministerio Público-. En la apariencia externa
era ajeno a la sociedad; en la realidad material, no. Con eso están cubiertas
las exigencias típicas del art. 439 CP , incluso aunque pudiese sostenerse que
formalmente no estaba incurso en ninguna de las causas de abstención del art.
28 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común. El debate sobre el alcance
de cada una de esas causas y su carácter de numerus clausus o apertus es infecundo a los efectos del art.
439 CP, como viene a razonar el Tribunal Superior de Justicia al desestimar el
recurso de apelación interpuesto.
El tipo
penal, además, contempla también expresamente el interés camuflado a través de
una persona interpuesta.
Se señaló
en otro orden de cosas, y se reiteró en la vista oral, que los hechos probados
no hablan de informe, que es la
expresión que utilizó hasta 2003 el art. 439 CP, en fórmula poco atinada que
sería sustituida en la reforma de tal año por la más amplia intervenir. Tampoco este argumento tiene
virtualidad para prosperar. Elaborar memorias justificativas en las que se
propone la contratación de una empresa es informar. También la acción de visar encaja en el concepto
material de informar (poner el visto bueno a un certificado o documento
equivale a informar favorablemente).”.
El FJ 3º,
respecto a si estamos ante un delito especial o no, señala:
“El art.
849.1º LECrim sirve también de referente al tercero de los motivos afectantes
esta vez en exclusiva a Micaela y Purificacion,
esposa e hija respectivamente del otro recurrente. Siendo el delito del art.
439 un delito especial, solo podría ser autor el funcionario público. Las
citadas no lo son.
La
premisa es correcta. La conclusión también. Pero falta un matiz: solo puede ser
autor en sentido estricto el funcionario público; pero el no funcionario -extraneus-
no pudiendo ser autor, puede ser cooperador -necesario o no- o inductor, según
tesis ya bien consolidada en la jurisprudencia lo que disculpa de recrearse en
su justificación. En esos supuestos lo
que procederá en su caso es una degradación de la penalidad como autoriza el
art. 65.3 CP y como ha hecho efectivamente la sentencia.
La STS
199/2012, de 15 de marzo lo admite expresamente para el delito del art. 439 CP.
Es verdad que excluye la responsabilidad del extraneus, pero por otras razones:
su intervención se concretaba en una omisión que no era, en el contexto en que
se produjo, equivalente a la acción en el sentido del art. 11 CP. Pero aquí,
desde esa perspectiva, las cosas se presentan en unos términos radicalmente
diferentes: la actuación concertada, tal como reflejan los hechos que el Jurado
tuvo por probados, sitúa la conducta en un territorio de colaboración activa
que puede ser con justicia catalogada como cooperación necesaria.”.
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