Las investigaciones paralegales. Diligencias indeterminadas, diligencias informativas e informaciones reservadas

El salto de la transición jurídica del llamado Estado Moderno al Contemporáneo pasa, necesariamente, por la publicidad de los procedimientos.

Hace bastante tiempo, allá por 1999, una persona a quien aprecio mucho me recomendó leer a Marvin Harris, antropólogo norteamericano, y gracias al mismo conocí una de las mayores aberraciones de la historia de la Europa Moderna, el Malleus Maleficarum (“El martillo de las brujas”). Esta obra, escrita por los inquisidores Jacob Sprenger y Heinrich Kramer (aunque algunos a este último lo llaman Heinrich Institor), contenía, en síntesis, las formas de detección de la bruja y el hereje y su purga. Ni que decir tiene que bajo la protección del fanatismo esta obra fue la excusa para purgar a todo “disidente” y una máquina de violencia de género institucionalizada. Así, cuando una mujer era acusada de mantener trato carnal con el maléfico era privada de todo derecho de defensa tal y como hoy lo conocemos. No conocía a su acusador, no presenciaba las declaraciones de los testigos, quien acusaba era juez y parte y, como es evidente, era acusada y condenada a muerte por un delito inexistente.

En aquella época de histeria colectiva era sumamente fácil eliminar al oponente como hereje y a la mujer, en cuanto género, por bruja; de este modo se podía quemar a la hija que deshonraba a la familia, a la mujer de vida licenciosa, etc.

Llega la Ilustración y con ella ideas avanzadas de la mano de filósofos como Rousseau, Diderot, D’Alembert, Voltaire y muchos otros, en un momento de implosión del pensamiento y la racionalidad. En el plano jurídico destaca Cesare Beccaria, el cual, en 1764, redacta su célebre “De los delitos y las penas”, obra de obligatoria y breve lectura para todo jurista que se precie de tal condición. Entre otras muchas cosas, abogó por la abolición de la pena de muerte, el tormento como práctica probatoria, la publicidad de la práctica de la prueba y del acto judicial, etc; todo esto se ha convertido en axiomas, desde el punto de vista teórico, intraspasables por los poderes públicos como garantías del individuo, que se ve mermado de armas frente al Estado, dada la evidente diferencia de dimensiones en cuanto al poder efectivo entre ambos.

La Democracia, en los países que la entienden con mayúsculas y siguiendo los postulados de la Ilustración, se caracteriza, entre otros muchos puntos, por existir un sistema de contrapesos entre poderes y actuaciones. Descendiendo al Derecho de corte sancionador (penal y administrativo), la tramitación se caracteriza por tener un órgano de investigación (llámese juez de instrucción o fiscal), controlado por otro (en el caso del juez instructor por el fiscal y, en el caso de que el fiscal instruya, por un órgano de control o garantías), que, a su vez, será distinto del órgano sentenciador. Ahora bien, esto es lo que dice la teoría; veamos la práctica.

Ámbito judicial-penal:

Vamos a examinar una interesantísima sentencia, concretamente la STS1789/2013, de 18-IV (ponente Excmo. Cándido Conde-Pumpido Tourón). La casualidad hace que la numeración de la sentencia coincida con el año de origen de la Revolución Francesa.

La citada sentencia parte del examen de un caso de tráfico de drogas en Almería, en la que la Audiencia de dicha capital condena a dos personas a 4 años de prisión y a otras tres a 3 años y 3 meses de prisión. Toda la investigación surge cuando la Guardia Civil interesa del Juzgado de Instrucción que se autorizase la intervención de un buen número de teléfonos móviles, entre los cuales se encuentra el de uno de los condenados y cuya interceptación acaba suponiendo el descubrimiento del grupo y su detención. Ahora bien, y aquí es donde surge el problema, el Juzgado de Instrucción acuerda las intervenciones telefónicas en el seno de unas “Diligencias indeterminadas”. Para quien no esté absolutamente familiarizado con el funcionamiento de los Juzgados, se ha de explicar que la tramitación ordinaria de las causas se ha de regir por las “Diligencias previas”, que tienen un sistema de control por el Fiscal y de recursos, mientras que las “indeterminadas” no son pasadas al Fiscal y no tienen forma de control al no ser conocidas por el afectado. En resumen, sólo la Guardia Civil y el Juzgado tenían conocimiento formal de la existencia de la investigación. A todo esto señala el TS:

“Sin embargo, la normativa legal reguladora de las intervenciones telefónicas es parca y carece de la calidad y precisión necesarias, por lo que debe complementarse por la doctrina jurisprudencial. Las insuficiencias de nuestro marco legal han sido puestas de manifiesto tanto por esta misma Sala, como por el TC (SSTC núm. 26/2006, de 30 de enero, 184/2003, de 23 de octubre , 49/1999, de 5 de abril) y el TEDH (SSTEDH de 18 de febrero de 2003, Prado Bugallo contra España y de 30 de julio de 1998, Valenzuela Contreras contra España). La Lecrim dedica a esta materia el art. 579 , en el Título VIII del Libro II, y las nuevas normas legales sectoriales no complementan adecuadamente sus insuficiencias, que requieren imperativamente y sin más demoras una regulación completamente renovada, en una nueva Ley procesal penal que supere la obsolescencia de nuestra legislación decimonónica…

QUINTO .- En cualquier caso, para la validez constitucional de la medida de intervención telefónica es necesario que concurran los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica.

…

DÉCIMO .- Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención de una línea telefónica se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva , pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación , ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional.

Sobre esa base, el Tribunal Constitucional ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma.

…

En la STC 72/2010, de 18 de octubre , recuerda el Tribunal Constitucional que desde la STC 49/1999, de 5 de abril , dictada por el Pleno de dicho Tribunal, ha venido señalando que la garantía jurisdiccional del secreto de las comunicaciones no se colma con la concurrencia formal de una autorización procedente de un órgano jurisdiccional (en el caso del Ordenamiento español, el Juez de instrucción, al que la Ley de enjuiciamiento criminal configura como titular de la investigación oficial), sino que ésta ha de ser dictada en un proceso, único cauce que permite hacer controlable, y con ello jurídicamente eficaz, la propia actuación judicial .

En ese contexto -y siempre en referencia a supuestos en los que los Autos de intervención y prórroga se dictan en el seno de unas «diligencias indeterminadas», que no constituyen en rigor un proceso legalmente existente - posteriores resoluciones han declarado contraria a las exigencias del control de la intervención la falta de notificación al Ministerio Fiscal de los Autos de intervención o prórroga cuando no existe constancia de que efectivamente se produjera tal conocimiento, en la medida en que tal ausencia impidió el control inicial del desarrollo y cese de la medida, en sustitución del interesado, por el garante de los derechos de los ciudadanos (SSTC 205/2002, de 11 de noviembre; 165/2005, de 20 de junio; 259/2005, de 24 de octubre; 146/2006, de 8 de mayo).

Por tanto, lo que la doctrina del Tribunal Constitucional ha considerado contrario a las exigencias del art. 18.3 CE no es la mera inexistencia de un acto de notificación formal al Ministerio Fiscal de la intervención telefónica, sino el hecho de que la misma, al no ser puesta en conocimiento del Fiscal, pueda acordarse y mantenerse en un secreto constitucionalmente inaceptable, en la medida en que no se adopta en el seno de un auténtico proceso que permite el control de su desarrollo y cese. ( STC 197/2009, de 28 de septiembre , FJ 7).

DÉCIMO QUINTO.- En el mismo sentido la reciente Sentencia de esta Sala 722/2012, de 2 de octubre , refiriéndose a la doctrina constitucional recuerda que "En definitiva, la doctrina constitucional no establece que el mero hecho de que no conste la notificación expresa al Ministerio Fiscal del auto de intervención, cuando se dicta dentro de un procedimiento en que el Ministerio Fiscal está personado por expresa disposición legal, vicie la intervención, sino que lo que proscribe es la defectuosa práctica de adoptar este tipo de decisiones en diligencias indeterminadas, pues en tal caso no solo se adoptan en secreto respecto del afectado sino también privando de su conocimiento y garantía al Ministerio Público , ya que éste tipo irregular de diligencias se incoan, tramitan y archivan sin intervención del Ministerio Fiscal".

DÉCIMO SEXTO.- Es cierto que una doctrina tradicional de esta Sala ha considerado que aunque la adopción de una intervención telefónica en diligencias indeterminadas constituye una grave irregularidad procesal, no necesariamente determina la nulidad de la medida ( SSTS núm. 20/1996, de 28 de marzo , y núm. 467/1998, de 3 de abril , entre otras),

Esta Sala viene recordando reiteradamente a los Instructores, desde hace más de quince años, ( STS núm. 273/1997, de 24 de febrero , entre otras), que lo ortodoxo es dictar el auto habilitante de la intervención en diligencias previas, al no estar previstas específicamente en nuestra Legislación las llamadas indeterminadas, y que, por ello, estas diligencias no constituyen un proceso legal hábil para adoptar una medida de esta naturaleza.

Es, por tanto, procesalmente incorrecto adoptar medidas tan relevantes para los derechos fundamentales como la intervención de comunicaciones en "diligencias indeterminadas", que deben ser desterradas a estos efectos de la práctica judicial, aun cuando esta irregularidad, por si sola, no necesariamente determina la nulidad de las intervenciones.

Asimismo el Tribunal Constitucional estimó inicialmente que el hecho de que la decisión judicial se lleve a cabo en las denominadas diligencias indeterminadas no implica, per se , la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, pues lo relevante a estos efectos es la posibilidad de control, tanto de un control inicial (ya que, aun cuando se practiquen en esta fase sin conocimiento del interesado, que no participa en ella, aquél ha de suplirse por la intervención del Ministerio Fiscal, garante de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos por lo dispuesto en el art. 124.1 CE ), como de otro posterior (esto es, cuando se alza la medida, control por el propio interesado que ha de poder conocerla e impugnarla) ( SSTC núm. 49/1999, de 5 de abril ; 126/2000, de 16 de mayo ).

Pero ha de tenerse en cuenta que el problema de las diligencias indeterminadas es, precisamente, que su incoación no se notifica necesariamente al Ministerio Fiscal, a diferencia de las diligencias previas, lo que impide el ejercicio por éste de la relevante función de control que le corresponde desempeñar, y a la que específicamente se refiere el Tribunal Constitucional, por lo que en aquellos casos en que las diligencias indeterminadas no se transforman de inmediato en diligencias previas, o se incorporan a un proceso legal ya incoado, notificándose la intervención telefónica al Ministerio Público para posibilitar el eventual recurso y el control externo de la medida, y por el contrario se continúa practicando el desarrollo de la intervención en absoluto secreto, se está vulnerando el derecho constitucional y se impone necesariamente la nulidad de la prueba.

…

La ejecución, desarrollo y cese de la intervención en diligencias indeterminadas, con absoluto secreto incluso para el Fiscal, determina en todo caso la nulidad de la prueba.”

Como al final resulta que toda la práctica de la prueba acaba procediendo de la prueba nula (las grabaciones en el seno de unas diligencias indeterminadas), absuelve a todos los acusados de los delitos por los que habían sido condenados en la Audiencia de Almería.

Ámbito administrativo sancionador:

Ahora bien, no todo es Derecho penal en esta vida y para demostrarlo vamos a hablar de lo que ocurre en el Derecho administrativo sancionador. En el seno del mismo pueden aparecer dos instituciones que se conocen como “Diligencias informativas”, que reciben el nombre de “Información reservada” en el ámbito policial y castrense. Las mismas tienen como finalidad identificar al autor de un hecho ilícito concreto para luego abrir el correspondiente expediente administrativo. No debe menospreciarse la utilidad del mismo porque, en muchas ocasiones, las multas administrativas son más graves que las penales, por no hablar de otras sanciones y las consecuencias que acarrean (lentos procedimientos ante la jurisdicción contenciosa, su peculiar régimen de costas procesales, etc.).

Veamos algunos ejemplos en los que puede estar justificada la apertura de Diligencias informativas o información reservada:

- Se ha producido un vertido tóxico al río que ha matado a todos los peces; teniendo en cuenta que varias industrias dan al mismo río hay que hacer análisis para determinar cuál ha sido.

- Se intervienen 5 kg de cocaína en una redada, pero al llegar a la comisaría falta kilo y medio, y han participado en la operación 16 agentes.

- Aparecen documentos que contienen datos de carácter personal, sanitarios por ejemplo, no destruidos correctamente cerca de un cubo de la basura.

- Un recluta no identificado regresó borracho al cuartel e hizo una pintada en el muro.

Pues bien, la quintaesencia de estas Diligencias radica en que su misión única es la de la determinación del autor del ilícito. Debe recordarse que en las mismas el presunto responsable había de ser informado de sus derechos en el caso de ser interrogado, debiendo ser esta diligencia evitada en todo caso.

P. ej.: En el caso de la incautación policial de la droga, si se interroga a los 16 policías, ha de ser con la información de derechos o de lo contrario devendrá nula dicha prueba; y, si es de la que surgen todas las demás, será nulo el expediente disciplinario.

Por otro lado, constituye un fraude de ley el practicar toda la prueba incriminatoria en el seno de estas diligencias, conociendo sobradamente quién es el autor, privándole de esta manera de su derecho de defensa, que incluye, entre otros, la caducidad del expediente, el derecho de acceso, la información de derechos, la posible intervención de un compañero o abogado (como ocurre en el ámbito de la Guardia Civil), etc.

Recordaremos con la Sala V del Tribunal Supremo en su STS de 6 Nov. 2000, rec. 2/129/1999, ponente Excmo. José Luís Calvo Cabello, cuando dice en su Fundamento Jurídico 4º:

“A tenor de dicho artículo, antes de acordar la incoación de un procedimiento sancionador, la Autoridad competente podrá acordar la práctica de una información reservada con la finalidad de esclarecer los hechos. Por lo tanto, si se dispone de datos suficientes para incoar el expediente, la información reservada no deberá ser practicada, por ser innecesaria y porque los derechos fundamentales de defensa del art. 24.2 de la CE exigen que no se retrase el otorgamiento de la condición de imputado o expedientado”.

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