En
mi azaroso deambular en la búsqueda de los secretos del compliance y la
responsabilidad penal de la persona jurídica, emulando a los templarios
buscando al Santo Grial, siguiendo cualquier susurro que me lleve a una
resolución judicial, o a un libro con tesis sugestivas e incluso extravagantes,
pues todo está aún por escribir, me he encontrado con una auténtica joya, que
no es otra que la Sentencia 141/2017 de la Sección 1ª de la Audiencia de Huesca, de 20-XI-2017,
ponente Ilmo. José Tomás García Castillo.
Esta
sentencia, sin duda, vale más la pena que decenas que he leído, puesto que no
todas las subo al blog.
La
Fiscalía y Caixabank acusan a una señora y a tres empresas como autoras de un
delito de estafa (251 bis Cp en el caso de las personas jurídicas) y falsedad
documental (por este delito no se puede acusar a las PJ).
En
el fallo se acaba absolviendo a la señora y a una de las empresas y se condena
a las otras dos empresas, a multa de 3’2 millones de euros a cada una. Por si
fuese poco, se señala que una de las dos empresas está en fase de liquidación
concursal.
Sólo
el párrafo anterior tiene más miga que alguna de las sentencias que se han
dictado por el Tribunal Supremo: 1) Sentencia condenatoria para personas
jurídicas sin ninguna física que responda criminalmente, 2) Contra el criterio
de otras dos sentencias que tengo (una la subí al blog en su día, post del blog
de 30-V-2017), aquí se establece y para mí más que correctamente, que la
persona jurídica en liquidación (y yo añadiría que incluso la liquidada), es
penalmente responsable.
Estamos
ante una estafa en materia de forrajes, con empresas familiares de tipo
ganadero implicadas.
Incidente procesal: Se muere antes
del juicio el representante especialmente designado de una empresa.
Podemos
leer en el FJ 1º A:
“También al comienzo del juicio oral, la
representación procesal de Gestiones Mondoto S.L. interesó la suspensión de la
vista sobre la base de que Jose Miguel, que era el administrador único de dicha
entidad, falleció en el año 2015,
sin que la sociedad haya designado nuevo administrador y sin que conste tampoco que se haya aceptado la herencia con relación a
las participaciones sociales del finado. La Sala no dio lugar a la
suspensión del juicio dado que éste
puede celebrarse sin la presencia de la persona designada por la persona
jurídica para que la represente ( art. 786 bis.2 de la Ley Procesal ), y
también tuvimos en cuenta que, dependiendo únicamente de la propia sociedad la
designación de una persona física que le represente en juicio, de modo que si nadie compareció en tal concepto fue por
voluntad de la propia empresa y por ninguna otra razón, resultó que Gestiones Mondoto S.L. estaba
representada y defendida en esta causa por una Procuradora y un Letrado, el
cual, además de haber asumido expresamente la asistencia letrada de la sociedad
durante la vista oral, es el mismo Abogado que durante la instrucción asistió a
Jose Miguel cuando éste compareció en calidad de representante de la persona
jurídica Gestiones Mondoto S.L. durante su declaración en calidad de
investigada (folio 2.071), por lo que no puede decirse que fuera acusada
sorpresivamente llegada la fase intermedia del procedimiento, no existiendo
así, en fin, ni causa de suspensión del juicio ni tampoco indefensión alguna.”.
En
mi opinión es impecable la decisión de la Sala. La empresa tuvo casi dos años
entre el fallecimiento y el juicio para designar una persona para representarla
en juicio. Si nos llenamos tanto la boca de que hay autonomía absoluta desde el
plano procesal penal entre la persona física y la jurídica, esta última, máxime
a través de la especial configuración que tiene el procurador desde el comienzo
del procedimiento (véase arts. 119 y 409 bis LECRIM), debe reaccionar y no
buscar dilaciones que le son exclusivamente imputables a la misma; un juicio
diferido a que se acepte o no una herencia es tanto como poder dejar durante
años el juicio sin celebrar y con otros acusados pendientes de resolver sobre
los mismos.
La absolución de la única acusada
persona física:
Si
nos vamos al FJ 3º letra A) allí se explica que la única acusada era auxiliar
administrativa y en la convicción del tribunal, no tuvo dominio del hecho.
Nótese
que desde 2010, y hoy en el actual 31 ter Cp, cabe perfectamente que se condene
a una persona jurídica y no haya una física responsable (se tira un bidón
contaminante al mar y no se sabe quién fue, se vuelve loco durante la
tramitación de la causa el autor, se fuga al extranjero o desaparece, etc.).
La responsabilidad de las personas
jurídicas:
Después
de una larga teoría general que doy por supuesta a los lectores de este blog y
que se puede leer en los folios 9 y ss (FJº 3º letra B de la sentencia), me voy
a quedar con los elementos que dan lugar a la condena, centrados en el caso
concreto:
“Conforme a estas consideraciones, resulta
de la prueba que Almacenes Aniés y Forrajes Aniés han sido desde un principio dos empresas gestionadas y controladas por
quien fue su administrador único, que siguió siéndolo de hecho después de
cesar formalmente en su cargo, y que, como hemos dicho, era la única persona que
podía tomar las decisiones importantes en las dos empresas, lo que nos ha conducido a afirmar que fue
él quien decidió la operativa criminal que ya hemos descrito con
anterioridad. Actuó, en todo caso, en provecho de sus empresas, y a este
respecto ya decía la precitada Sentencia de 29 de febrero de 2016 que se exige
que la infracción contra la salud pública, reporte alguna clase de
"provecho" (el art. 31 bis en su redacción actual se refiere en este
punto a "beneficio directo o indirecto") para la entidad. Se trata de
un extremo que, sin duda, habrá de resolverse de forma casuística en el futuro
y que, junto con otros que incorpora el precepto, será, con toda seguridad
objeto de importantes debates. Por ello convendría dejar claro desde ahora que
ese término de "provecho" (o
"beneficio") hace alusión a cualquier clase de ventaja, incluso de
simple expectativa o referida a aspectos tales como la mejora de posición
respecto de otros competidores, etc., provechosa para el lucro o para la
mera subsistencia de la persona jurídica en cuyo seno el delito de su
representante, administrador o subordinado jerárquico, se comete.
Nos resulta sumamente difícil, a efectos de autoría del delito, distinguir entre una
y otra empresa, cuyos objetos sociales vienen a ser muy similares, máxime
cuando las dos tenían pólizas de descuento con Banca Cívica, los recibos se
remitían en nombre de cualquiera de las dos y, lo que parece más importante,
tanto una como otra eran las auténticas titulares de las cuentas corrientes en
donde Banca Cívica cargaba los recibos en la creencia errónea de que se trataba
de cuentas correspondientes a los clientes de las dos empresas Aniés. Estamos,
por tanto, ante un caso de coautoría, en el que nada tiene que ver que una
empresa haya funcionado en el mercado mejor que la otra, pues recordemos que Forrajes Aniés está concursada y
actualmente en liquidación.
El fundamento de la responsabilidad se
halla básicamente, como ya hemos dicho, en
la ausencia de medidas de control o prevención para evitar la comisión del
delito, siempre en el contexto de una empresa que normalmente desarrolla su
actividad dentro de la legalidad y en la que una de las varias personas que la integran
(representante, administrador, empleado incluso) comete un hecho punible. En
este caso, Benito, que compareció al
juicio como actual representante de las dos sociedades Aniés, manifestó que no
se tomaron medidas para evitar que se devolvieran más recibos una vez que
comenzó dicha devolución. Este esquema parece responder, eso sí, a
sociedades con una estructura organizada e integradas por una pluralidad de
personas, y de hecho en empresas de pequeñas dimensiones se puede discutir si
el delito puede ser atribuido en concepto de autora a la propia sociedad. Así,
en la Sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza
de 22 de septiembre de 2016 se absuelve a
una sociedad unipersonal, por lo que en la práctica toda la
dirección social estaba centrada en el acusado, al cual ya se le condenaba como
persona física, dado que el único responsable real de la sociedad era el
acusado, titular de la mercantil constituida como sociedad limitada
unipersonal, y por ello, si se condenara a la empresa en realidad se estaría penando
dos veces el mismo hecho. No es éste, a nuestro criterio, el caso que nos
ocupa. Aunque ni Almacenes Aniés ni
Forrajes Aniés fueran estrictamente sociedades unipersonales, es cierto que
eran empresas familiares y que el accionariado se repartía entre la propia
familia, lo cual pudiera sugerir cierta analogía. Sin embargo, hay una
diferencia básica que elimina el riesgo de infringir el principio "non bis
in idem" al que alude la resolución antes aludida, pues al administrador,
ya fallecido, no se le ha condenado, y de hecho nadie le llegó a acusar, por
lo que no vemos inconveniente en la condena de la persona jurídica, la cual,
según el apartado 3 del art. 31 bis en su redacción anterior a la Ley Orgánica
1/2015 (actualmente art. 31 ter.2), puede ser responsable aún cuando la persona
física que materialmente haya realizado los hechos, o haya ordenado su
realización como en este caso, haya fallecido. Por todo ello, consideramos que
tanto Almacenes Aniés como Forrajes Aniés son coautoras del delito de estafa ya
definido.”.
En
mi opinión, este último párrafo es el más discutible. Ya critiqué en su día la
sentencia de la Audiencia de Zaragoza que se cita ahora en la de la Audiencia
de Huesca y es que, dos meses después, cambió la misma sección al criterio
contrario (es posible que la AP de Huesca desconozca dicho cambio de criterio).
En mi opinión y siguiendo la literal lectura del art. 31 ter 1 Cp las empresas
serán condenadas “siempre” que haya delito. Flaco favor hizo en este punto la
Circular 1/2016 FGE que apartándose de la literalidad de la ley creó la triple
división de empresas, que ha dejado en el limbo de la interpretación del caso
concreto, como acontece en esta presente sentencia, a las empresas minúsculas
y/o familiares, donde el núcleo de decisión está centrado en una o muy pocas
personas. No hay bis in idem como se
ha sostenido por la sentencia: si son autónomas sustantiva y procesalmente las
personas jurídicas mal se puede hablar de dicho principio de sanción doble del
mismo ilícito.
De
hecho, claramente nos da la respuesta el mismo 31 ter 1 Cp:
“1.
La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito
que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas
en el artículo anterior, aun cuando la concreta persona física responsable
no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento
contra ella. Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a
ambas la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas
cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación
con la gravedad de aquéllos.”.
En
cualquier caso, una muy buena sentencia.
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