viernes, 1 de junio de 2018

La ilicitud de la investigación policial no se presume (incluso la extranjera)



La actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, al pasar por el escrutinio del proceso penal, está sometida a un doble examen: si las diligencias practicadas están viciadas o no de algún tipo de nulidad y si acaban convenciendo al órgano judicial. Y aquí nos es indiferente que hablemos concretamente de una investigación por tráfico de drogas, porque se ha visto a un sujeto escalando e intentando colarse en una vivienda ajena, o un vehículo al que se sigue al observar una infracción de tráfico que puede estar causada por una ingesta abusiva de alcohol, la recogida de un casquillo abandonado, el análisis de un vestigio de ADN, etc.

Centrándonos en el primer aspecto, la nulidad de las actuaciones y concretamente la supuesta presunción de nulidad que algunos abogados intentan hacer valer en el plenario en el legítimo interés de sus clientes, considero que es necesario hacer un breve examen de una magnífica y reciente STS 1385/2018, de 11-IV, ponente Excmo. Antonio del Moral García, que aunque estima parcialmente un recurso de la acusación particular, en los trazos gruesos viene a confirmar la condena a 12 años de prisión por agresiones sexuales sobre dos menores de edad y otros 9 por distribución de pornografía infantil, dictada por la Audiencia de Lugo.

Recomiendo leer FJ 7º:
SÉPTIMO.- Queda por examinar el argumento más vinculado con el derecho al secreto de las comunicaciones: no se habría acreditado que la actuación policial se ajustase escrupulosamente a los requisitos y condiciones que pueda marcar para ese tipo de actuaciones la legislación del país donde se llevaron a cabo, en concreto
Nueva Zelanda.

En el mero modo del planteamiento emerge ya una cierta fragilidad argumentativa: el principio general no es presumir que las actuaciones de agentes policiales están fuera de la ley salvo que se demuestre lo contrario; o que mienten, salvo que se acredite que dijeron la verdad; o que manipulan o tergiversan las pruebas, si no se acredita lo contrario. La presunción de inocencia obliga a no dictar sentencia condenatoria sin que medien pruebas de cargo suficientes que acrediten de forma concluyente la participación de una persona en una acción delictiva y su culpabilidad; pero no obliga a presumir que todas las pruebas de cargo son ilegítimas mientras no se demuestre lo contrario. Así lo afirma entre otras, la STS 163/2013, de 23 de enero: "El derecho a la presunción de inocencia no arrastra a presumir la invalidez de los medios de prueba sobre los que una parte quiere arrojar una sospecha de incorrección. La presunción de inocencia obliga a tener a toda persona como inocente en tanto no concurran pruebas que acrediten su culpabilidad; pero no conduce a presumir que las
pruebas inculpatorias son ilegítimas mientras no quede acreditado de manera plena lo contrario (SSTS 6/2010 de 27 de enero y 406/2010, de 11 de mayo)".

Para invalidar esas actuaciones policiales procedentes de otro país, haría falta algo más que lanzar una pura suposición, carente de cualquier base, de que pudieron no ajustarse a la legalidad.

Además, y encarando ahora el tema desde otro flanco, es de notar que la forma en que se produjo la actuación policial la aleja del ámbito del derecho al secreto de las comunicaciones (vid. SSTS 798/1998, de 4 de junio; 968/2013, de 18 de diciembre; 298/2013, de 13 de marzo o con matices 907/2012, de 12 de marzo ). No fue una intromisión en las comunicaciones entre terceros. Uno de los comunicantes es el propio agente policial, no ya actuando propiamente de forma encubierta en técnica respaldada por convenios internacionales; sino más bien, suplantando o simulando ser otro usuario que se había autoatribuido una identidad en la red. Esto nos desplaza del ámbito del derecho consagrado en el art. 18.3 CE y nos lleva a otros como la intimidad o la autodeterminación, que remiten a exigencias y requisitos normativos muy diferentes .

Qué labores del agente policial que actúa a través de la red deben inexorablemente quedar cubiertas por la autorización judicial; es decir, en qué momento se torna imprescindible la habilitación judicial para la de investigación policial con esa metodología es cuestión de perfiles complejos, hoy regulada en el art. 282 bis 6 LECrim (reforma 2015). Es obligado preguntarnos el porqué de esa autorización judicial. No es una exigencia necesariamente constitucional. Se mueve más bien en el plano de la legalidad y no es universal en el sentido de que no se exige para cualquier actividad de investigación policial en la red.”.

También es muy interesante el FJ 4º (f. 4 y ss de la sentencia), en tanto que analiza y escalona las distintas garantías de defensa, las constitucionales, las simplemente legales y que no todas ellas anudan per se la nulidad de lo actuado.


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