martes, 26 de julio de 2016

¿Quién paga los desplazamientos del menor con motivo del divorcio?


La Sentencia del Tribunal Supremo de 26-V-2014, ponente Excmo. Francisco Javier Arroyo Fiestas, Sala de lo Civil, introduce criterios de paridad y se aleja de un falso criterio machista (en realidad feminista), por el que el progenitor no custodio, usualmente el padre, tenía que correr con los desplazamientos de la recogida y devolución de los hijos de la pareja ahora divorciada.

Señala claramente el FJ 2º:
Para ello esta Sala debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia.
1. El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil .
2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil .
Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:
Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.
Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables.”.

En otras palabras, se acabó eso de que el no custodio deba hacerse cargo de idas y vueltas. Debe tenerse en cuenta, al igual que con el novedoso sistema de custodia compartida, que si la sentencia fue anterior a este acuerdo del TS y el sistema se impuso por un juez en su día (esto es, no hubo acuerdo expreso por los cónyuges), el perjudicado podría instar la modificación de medidas al ser un cambio sustancial operado por interpretación jurisprudencial (insisto, como está pasando con las custodias compartidas).

Los Fiscales que informen los divorcios, en caso de desacuerdo de los progenitores, deben conocer expresamente este acuerdo operado por interés casacional.


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4 comentarios:

  1. Estimado Juan Antonio,

    Por una vez y sin que sirva de precedente, discrepo de, al menos, parte de lo señalado.

    Seguro que en alguna ocasión se ha admitido, pero con carácter general se rechaza que el cambio en la interpretación jurisprudencial sea motivo para estimar una modificación de medidas. Por tanto, ojo con poner una modificación de medidas en base a ese cambio.

    Por otro lado, creo que es importante señalar que esa doctrina se aplica sobre todo para fijar las visitas en un primer momento, pero que en caso de que ese desplazamiento tenga lugar después de que haya medidas, entonces se deben cumplir los requisitos para la modificación. Me explico: imaginemos que se fijan unas visitas con entrega y recogida en domicilio del menor, viviendo todos en la misma localidad. Con el tiempo, el no custodio se muda a otra localidad. Pues bien, si ese no custodio pretende una modificación, debenerán darse los requisitos generales, y no puede pretender que se aplique esa doctrina sin más. A veces nos encontramos asuntos en los que el no custodio se ha mudado porque rehace su vida y pretende que el custodio cargue con parte de los gastos. En ese caso, al ser voluntario el cambio, no hay motivo para la modificación.

    Hay grandes matices a valorar entre medidas inciales y modificaciones de medidas.

    Salvo mejor criterio, claro.

    Enhorabuena por el blog.

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    1. Totalmente de acuerdo con "anónimo 29/07/2016". :-)

      Cuando era juez de familia, a la hora de fijar la forma y modo de ejercitar el régimen de visitas, indicaba -por seguridad y prudencia jurídicas en las relaciones entre progenitores e hijos- qué progenitor es el encargado de la recogida y cuál de la entrega del menor, sea en las visitas,sea en los periodos vacacionales. Es la forma más equitativa. Solo cuando las circunstancias de los progenitores son especiales (sean económicas, o por diferente lugar de residencia), si se impone al no custodio el deber tanto de recoger como de entregar al menor, esa carga se compensa o se tiene en cuenta a la hora de fijar la pensión de alimentos que debe abonar.

      La posibilidad de modificar la medida de custodia individual o exclusiva fijada en sentencia firme, por cambio de interpretación jurisprudencial de la custodia compartida, no se puede extrapolar a este caso. Los jueces de familia en procesos en los que es aplicable el derecho común tenían en cuenta la normativa del CC de aquel régimen y la jurisprudencia interpretativa del mismo, de ahí que a veces no se concedía una custodia conjunta/compartida/rotatoria pedida por dichas razones, que lógicamente, al cambio del parecer en la interpretación del Derecho, ya que las circunstancias tenidas en cuenta a la hora de denegar la custodia compartida, por la forma de entender el régimen de custodia compartida, han variado y permiten estudiar si procede conceder la custodia compartida a los progenitores según las circunstancias personales, económicas, etc. de los mismos.

      En este caso, la declaración judicial en esa STS no es más que fijar criterios valorativos para determinar la forma, modo y tiempo en que se cumple el régimen de relaciones personales del progenitor no custodio con sus hijos menores. Si la sentencia no establece nada (que será raro) sobre qué día y hora y qué progenitor está obligado a la recogida y entrega del menor, se entenderá aplicable el criterio normal, sólo para el caso que deba alterarse, imponiendo a uno de los dos la entrega y recogida, ello se compensará o se tendrá en cuenta a la hora de fijar la pensión de alimentos, ya que a veces, por las circunstancias personales y/o económicas, del custodio o del no custodio, determinan esa imposición de forma no equitativa, como sucede en el caso de los gastos extraordinarios, o incluso en la imposición de una pensión de alimentos en un régimen de custodia compartida a favor del progenitor con más dificultes en sus posibilidades económicas.

      Lo mismo se entiende en los criterios fijados también por el TS (que no doctrina jurisprudencia) a la hora de entender qué progenitor tiene la custodia o régimen de visitas en los fines de semana alternos, cuando se suspende el periodo ordinario de relaciones personales con motivo de los periodos vacacionales estival, navidad, semana santa, y debe reanudarse el régimen ordinario de relaciones personales. Existen dos alternativas, y deben ponerse en las sentencias por seguridad y prudencia jurídicas para progenitores e hijos, si no se especifican el TS fija ese criterio preponderante para para dar una solución (mero ejemplo).

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  2. En el caso de que sea de mutuo acuerdo, ¿la nueva legislación puede ser tenido en cuenta como circunstancia novedosa desde la ratificación del divorcio?
    ¿Sumado a las circunstancias de mejora de la madre (no tenía coche y ahora sí, no tenía empleo y ahora sí)
    En mi caso, fue de mutuo acuerdo pero porque "era lo que había", me lo pintaron como que no tuviese opción.

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  3. Los Divorcios Express han sido un recurso muy utilizado últimamente, ya que ayudan bastante a sacarse encima el ajetreo de uno tradicional.

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