(Examen de las conclusiones de las Circulares
5/2011, que deroga a las Circulares 2/2006 y 3/2001, así como de la Instrucción
1/2012 de la FGE)
Circular 5/2011
DELITO
DE TRATA DE SERES HUMANOS (ARTÍCULO 177 BIS CP)
Primera.—La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio ha
incorporado al Libro II del Código Penal el nuevo Título VIl bis que, integrado
únicamente por el artículo 177 bis, tipifica el delito de trata de seres
humanos, incluyendo dos entidades criminológicas que, aunque tienen por objeto
común el desplazamiento, migración o movimiento territorial de personas, deben
ser perfectamente diferenciadas: la trata de seres humanos o de personas
(trafficking in human beings; trafficking in persons; traite des étres humains)
y el contrabando de migrantes (smuggling of migrants). Ambos son delitos de
tráfico de personas por cuanto exigen circulación o movimiento territorial
de personas por cualquier procedimiento de transporte, pero mientras la
ilicitud del tráfico, en
el caso del delito de trata deriva de la utilización de unos determinados
medios tendentes a la explotación del ser humano, en el caso del contrabando la ilicitud del tráfico está vinculada
limitadamente a la introducción ilegal de la persona en un Estado del que
no es nacional.
Los Sres. Fiscales
adaptaran su actuación en la aplicación de dicho artículo 177 bis CP, a las
pautas que se establecen en el cuerpo de la presente Circular, en particular
las que sintéticamente se expresan en las siguientes conclusiones.
Segunda.—El tipo básico del artículo 177 bis CP relaciona con
carácter alternativo la violencia, la intimidación, el engaño, o el abuso de
una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima.
Los medios comisivos son alternativos en el sentido de que cualquiera de
ellos es suficiente para integrar el delito de trata en cada una de sus fases.
Pero ello no supone que deba permanecer el mismo durante todo el proceso. Al
contrario, cada conducta típica puede llevarse a cabo a través de un medio
distinto, se puede captar con engaño y alojar con violencia.
Tercera.—Las diversas modalidades de abusos (de una situación
de superioridad, de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima), comprenden
aquellas relaciones de prevalimiento del sujeto activo derivadas bien de
una situación de superioridad respecto a ella, bien en un estado de
necesidad en el que ésta se encuentra (penuria económica, drogodependencia,
etc.) bien de su especifica vulnerabilidad (por razón de su corta edad,
enfermedad u otra condición similar).
Cuarta.—El delito de trata de seres humanos es un delito
de tendencia que se consuma sin
necesidad de que los tratantes hayan logrado el efectivo cumplimiento de sus
propósitos. Si se han alcanzado, el delito del artículo 177 bis CP entraría
en concurso con cualquiera de los delitos consumados.
Quinta.—El artículo 177 bis CP describe las tres modalidades
específicas de trata, también de manera alternativa. Por ello, basta que se
acredite la existencia de uno de dichos fines para que el delito se produzca.
Por el contrario, si se llegara a acreditar la concurrencia de más de un fin,
ello no daría lugar a la apreciación de una pluralidad de delitos de trata.
Sexta.—La finalidad de la imposición de trabajo o servicios
forzados ha de estar dirigida a imponer a la víctima la realización de
cualquier actividad o servicio contra su voluntad.
Séptima.—La esclavitud debe ser entendida como estado o
condición de un individuo sobre el cual se ejercitan los atributos del derecho
de propiedad o algunos de ellos. La persona esclavizada puede ser utilizada
para la realización de cualquier actividad lucrativa o no. Si la persona
ha sido tratada con la intención de ser utilizada como mero objeto sexual por
el propio tratante no nos hallaríamos ante un supuesto del apartado b) del núm.
1 del artículo 177 bis CP (explotación sexual), sino ante un caso específico de
fines de esclavitud sexual
Octava.—La servidumbre tiene que ver esencialmente con la servidumbre
por deudas, es decir cuando el afectado se somete a la
situación de dominación como único medio de satisfacer las deudas con el
tratante. En esta categoría se encontrarían los supuestos de captación de
jóvenes extranjeras para el ejercicio de la prostitución consentida en España,
es decir de aquellas mujeres que, o bien ya ejercían la prostitución en su país
de origen, o bien ya se les advirtió que ese era el "trabajo" a
realizar en España.
Novena.—La mendicidad integra uno de los fines de la trata
cualquiera que sea el sexo, edad o capacidad física o psíquica de la víctima.
Si además se hubiesen efectivamente utilizado a menores e incapaces en el ejercicio
efectivo de la mendicidad una
vez alcanzado el lugar de destino entraría en concurso con el delito del
artículo 232.1 CP (en su caso con el delito del apartado segundo del mismo
precepto de haberse empleado para esa efectiva utilización, violencia,
intimidación o se les suministrare sustancias perjudiciales para la salud). Sin
embargo, los supuestos de tráfico de menores con fines de mendicidad
(artículo 232.2 CP) evidentemente pueden quedar comprendidos en el delito de
trata —siendo menores no es necesaria la concurrencia de los medios comisivos—,
dando lugar a un concurso aparente de normas con el artículo 177 bis CP, a
resolver de conformidad con el artículo 8.4 CP, castigándose sólo por el
delito de trata (criterio de alternatividad).
Décima.—En el término "explotación sexual"
se está comprendiendo cualquier actividad sexual que pudiera integrarse en el
ámbito de la prostitución coactiva, el alterne, los masajes eróticos,
cualquier otra práctica de naturaleza erótico-sexual como la participación en
espectáculos exhibicionistas ("strip tease") y la pornografía
que abarcaría cualquier actividad dirigida a la confección de material
audiovisual en el que con finalidad de provocación sexual, se contengan
imágenes o situaciones impúdicas todo ello sin perjuicio de que, en esta
materia las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social,
como impone el art. 3.1 del Código civil.
Undécima.—El ánimo de lucro es consustancial con el concepto
de explotación sexual. La ganancia económica puede ser fija, variable o a
comisión, pero es preciso, en cualquier caso, que se trate de un beneficio
económico directo.
Duodécima.—Si la explotación sexual ha sido
efectivamente llevada a cabo a través de la prostitución coactiva, el
delito de trata entrará en concurso con el delito del artículo 188.1 CP
—en el caso de personas mayores de edad— o con el artículo 188.2 o 3 CP,
si fueran menores de dieciocho o trece años respectivamente. Del mismo modo, si
la actividad efectivamente desarrollada en el caso de menores o incapaces
necesariamente sometidos al proceso de trata fuera el explotarlos sexualmente
—es decir con ánimo de lucro— a través de su utilización con fines o en
espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o
para elaborar cualquier clase de material pornográfico se producirá un concurso
de delitos con el artículo 189 del CP.
Decimotercera.—La trata de seres humanos con fines de extracción
de órganos implica la incorporación al proceso de trata de la propia
persona afectada para extraerle sus órganos corporales. Normalmente la
extracción del órgano se realizará para ser posteriormente traficado o
trasplantado, pero la redacción del artículo 177 bis CP no excluye otras
posibilidades.
Decimocuarta.—Al incorporarse al Código Penal el nuevo artículo 156
bis CP, en el que se tipifica el tráfico ilegal de órganos, se produce un
concurso de normas con el art. 177 bis a resolver por el criterio de
la alternatividad (artículo 8.4 CP), procediendo la aplicación del artículo
177 bis CP—además de los supuestos en que el fin de la extracción no tuviera
como objetivo el tráfico ilegal de órganos— cuando el órgano extraído no fuera
principal. En estos casos, una vez practicada la extracción —fase de
agotamiento— el delito de trata entrará en concurso con el delito de lesiones o
contra la vida, según el resultado efectivamente producido.
Decimoquinta.—El tipo cualificado "grave peligro a la
víctima" exige generar una situación de riesgo cierto y de
lesión para la vida, salud o integridad física o psíquica de la víctima en
cualquiera de las fases en que se desarrolla el proceso de trata. No será
posible aceptar que esa misma circunstancia sea valorada dos veces para
exacerbar la pena del delito de trata y del delito de favorecimiento de la
inmigración clandestina (artículo 318 bis CP) en el caso de que entraran en
concurso.
Decimosexta.—Si con ocasión del episodio de trata —normalmente
por la manera de llevarse a efecto el transporte— se produce la muerte o
graves lesiones de la victima ya no será de aplicación esta circunstancia
calificadora, sino el tipo básico de trata en concurso ideal con el delito de
resultado correspondiente.
Decimoséptima.—El tipo cualificado derivado de la minoría de edad
de la víctima será aplicable cuando el tratante haya sometido al menor de edad
utilizando cualquiera de esos medios comisivos previstos en el tipo básico. No
será posible aceptar que esa misma circunstancia sea valorada dos veces para
exacerbar la pena del delito de trata y del delito de favorecimiento de la
inmigración clandestina (artículo 318 bis CP) en el caso de que entraran en
concurso.
Decimoctava.—El tipo cualificado consistente en que la víctima
sea especialmente vulnerable por razón de enfermedad, discapacidad o situación,
no es posible prefijar todos los supuestos que en la realidad pueden darse,
pero sí hay que llamar la atención de que necesariamente deben ser otros
distintos de los que han podido ser tomados en consideración para configurar el
tipo básico.
Decimonovena.—El núm. 5 del artículo 177 bis CP
"delito cometido por la autoridad, sus agentes o funcionarios" se
configura a modo de un delito especial impropio por la cualidad personal del
sujeto activo del delito, toda vez que exige que la autoridad, sus agentes,
o funcionarios realicen los hechos —del tipo básico del delito de trata— de tal
manera que si su participación fuera meramente accesoria, sólo podrían ser
perseguidos como cómplices del tipo básico común.
Vigésima.—Para apreciar la reincidencia internacional es
imprescindible que consten en las actuaciones una certificación autenticada
de la sentencia extranjera en donde figure la fecha de su firmeza, todas
las circunstancias fácticas y delito por el que se dictó la condena, la pena
o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente
extinguidas; así como la certificación (en su caso, prueba de derecho
extranjero) por el que se acredite la falta de cancelación de los
antecedentes penales. Para ello, los Sres. Fiscales promoverán la
utilización de todos los mecanismos de cooperación jurídica internacional, y,
en su defecto el auxilio judicial internacional (artículo 193 LECrim).
Vigésimo primera.—La regla del párrafo 9 del art 177 bis CP define un
concurso de delitos —normalmente medial del artículo 77.1 CP— entre el tipo
básico de delito de inmigración clandestina y el que corresponda del delito de
trata de seres humanos, pues es imposible delimitar un sólo subtipo cualificado
del artículo 318 bis CP que no se encuentre contemplado en cualquiera de los
subtipos agravados del delito de trata.
Vigésimo segunda.—El núm. 11 del artículo 177 bis CP está
referido a aquellos supuestos en que —sin que concurran todos los requisitos
configurad o res del estado de necesidad o, según los casos, del miedo
insuperable— se ha producido una importante, patente y objetiva limitación
del dominio de la voluntad de la víctima, que por su situación de
sometimiento se ve compelida a realizar los delitos ordenados por el tratante.
La aplicación de esta exclusión punitiva deberá estar presidida por. el
principio de proporcionalidad. Deberá estimarse proporcional y, por tanto, que
las víctimas queden exentas de la responsabilidad penal en relación con los
delitos cometidos para facilitar su migración fraudulenta o subrepticia,
especialmente los relativos a las falsedades documentales.
DELITOS
CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS
Primera.—Los Sres. Fiscales adaptaran su actuación en este
ámbito a los criterios que se establecen en el cuerpo de la presente Circular,
en particular a las conclusiones que seguidamente se expresan.
Segunda.—El art. 318 bis del CP continúa manteniendo un
tratamiento jurídico penal unificado entre el delito de tráfico ilegal de migrantes
y el delito de favorecimiento de la inmigración clandestina que es de
naturaleza marcadamente formal. La ilegalidad del tráfico o la clandestinidad
de la inmigración constituyen, elementos normativos del tipo que deben ser
integrados por el artículo 25.1 LOEX regulador de los requisitos de entrada
en territorio español de los extranjeros no comunitarios.
Tercera.—La ilegalidad o clandestinidad podrá revestir la
modalidad de subrepticia cuando la entrada en España no se realiza por los
puestos habilitados al efecto. En tal caso lo decisivo es la elusión del
control efectivo y directo de las autoridades administrativas llevado a
cabo en los puestos fronterizos. Por ello es irrelevante el dato del lugar
concreto desde el que partió el inmigrante —territorio español o no— si su
residencia habitual fuera en el extranjero. Se realiza el tipo penal
—promoviendo o facilitando el tráfico ilegal de personas— aunque sea desde la
ciudad de Ceuta o de Melilla.
Cuarta.—La segunda modalidad de ilegalidad o clandestinidad
se produce cuando la entrada en España se realiza a través de los puestos
fronterizos de manera fraudulenta, valiéndose el individuo de cualquier
tipo de artificio para ocultar a las autoridades la finalidad ilícita, como son
el uso de documentación falsa, la utilización de documentación —físicamente
genuina— pero que no responde a la realidad de las cosas, o conseguida mediante
fórmulas autorizadoras de ingresos transitorios en el país (como los visados de
estancia de corta duración) con fines de permanencia.
Quinta.—El bien jurídico protegido en este precepto
es doble: de un lado, el interés del Estado en el control de los flujos
migratorios y, de otro, la protección de los derechos de la persona del
migrante que, dada su posición de especial vulnerabilidad derivada de su
situación de irregularidad en España, puede ser gravemente discriminatoria en
relación con los que se encontraren regularmente.
Sexta.—El principio de proporcionalidad exige que la
sanción penal quede reservada para los ataques al bien jurídico protegido que
sean realmente graves o que, al menos, revistan una cierta entidad. El
principio de taxatividad exige una acción que, desde una observación objetiva,
y en relación a su propia configuración, aparezca dotada de una mínima
posibilidad de afectar negativamente al bien jurídico.
Séptima.—Cualquier acción prestada al inicio o durante el
desarrollo del ciclo emigratorio o inmigratorio y que auxilie a su producción
en condiciones de ilegalidad, está incluida en la conducta típica, quedado
comprendido en el comportamiento punible el hecho mismo del transporte, su
organización, su realización o incluso la posterior acogida en España en
connivencia con quienes participaron o prepararon el viaje correspondiente.
Octava.—El empleo de los verbos —promover, favorecer,
facilitar— dificulta la consideración de formas de responsabilidad distintas de
la autoría. Sólo en
supuestos muy excepcionales de aportaciones intrascendentes con auxilio escasamente
efectivo o de mínima colaboración es posible la imputación a título de
complicidad.
Novena.—No será punible el hecho aislado de acoger o
albergar a inmigrantes clandestinos mientras tratan de regularizar su situación
o sustraerse a la fiscalización de los agentes de inmigración o policiales,
si esta conducta aparece desconectada de cualquier acto de
colaboración con los que organizan y dirigen la entrada ilegal o que sirva de estructura previamente convenida de
alojamiento.
Décima.—El tipo básico del artículo 318 bis CP es un delito
esencialmente doloso que no admite la comisión por imprudencia. El dolo debe
comprender el sentido o finalidad perseguida por su conducta —de promoción,
favorecimiento o facilitación— y la conciencia de la ilicitud del desplazamiento
de las personas a las que afecta, sin que sea preciso que concurra ninguna otra
finalidad o móvil espurio distinto —como el ánimo de lucro— que de existir
daría lugar a la aplicación del subtipo agravado.
Undécima.—El delito se consuma por la realización de los actos
de promoción, favorecimiento o facilitación directa o indirecta del tráfico
ilegal o de la inmigración clandestina, sin exigir que se consiga la llegada
a territorio español de los extranjeros, su estancia, su residencia o la obtención
de puesto de trabajo por los mismos.
Duodécima.—Los tribunales españoles tienen potestad
jurisdiccional para conocer del delito de tráfico ilegal de personas
transportadas en embarcaciones con destino a España aunque hubieran sido
localizadas fuera del mar territorial español. La competencia territorial
corresponderá a los Tribunales que estuvieran ubicados en el lugar del destino
migratorio, esto es aquél territorio en que, según la representación del
hecho por su autor, debería producirse el resultado.
Undécima.—Hay unidad de delito de tráfico ilegal aunque
sean varias las personas afectadas. Cuando la actividad del acusado
favorecedora de la inmigración clandestina de una pluralidad de personas se
haya realizado en distintos actos y momentos sin solución de continuidad
durante un periodo de tiempo más o menos largo no es posible apreciar la
continuidad delictiva, salvo en el caso de que se hubiera producido una
interrupción del actuar delictivo de los acusados que pudiera justificar,
mediante la renovación de las conductas delictivas, una punición por
separado de los distintos supuestos de inmigración clandestina.
Decimotercera.—El tipo cualificado de minoría de edad de la
víctima abarcará el dolo eventual predicable de quien asume la actuación sin
cerciorarse de manera más cierta de la edad de la persona cuya ilegal
inmigración favorece. Sin embargo cuando el menor acompaña a cualquiera
de sus padres o familiares cercanos en el episodio inmigratorio no es
aplicable esta circunstancia agravatoria toda vez que no hay riesgo concreto de
lesión de los derechos del niño al estar amparado por sus progenitores.
Decimocuarta.—La realización de conductas favorecedoras de la
inmigración clandestina por parte del funcionario público puede consistir tanto
en conductas desarrolladas en la propia frontera no oponiéndose al pase del
inmigrante, como cuando este colabora en la tramitación fraudulenta o falsaria
de expedientes dirigidos a obtener permisos de entrada o residencia en España
de extranjeros no residentes en territorio nacional. En estos casos, además de
realizar la conducta típica de un delito contra los derechos de los ciudadanos
extranjeros previsto y penado en el artículo 318 bis apartado 1º, 2º, 3º (en su
caso continuado, en relación con el art. 74 CP), se produciría un concurso
medial del artículo 77.1 CP con un delito
de cohecho previsto y penado en el art. 423.1 CP, y, en su caso con el delito
de falsedad del artículo 390 CP.
Decimoquinta.—El subtipo privilegiado del artículo 318 bis 5 CP
debe ser apreciado en todo caso cuando exista un vínculo de parentesco entre el
autor del delito y la víctima, sin que concurra otra intención que colaborar
con el familiar a petición de la víctima o en su beneficio. Podrá ser
apreciado, según las circunstancias concurrentes, cuando el autor haya
participado en la acción como medio para lograr su propia inmigración. Por
el contrario, no puede ser apreciado en relación con los agentes de la
autoridad corrompidos o cuando queda acreditada la intención de realizar nuevos
hechos de idéntica naturaleza.
DELITO
DE PROSTITUCIÓN COACTIVA
Primera.—Corresponderá a los Sres. Fiscales Delegados de
Extranjería el seguimiento específico de los delitos tipificados en el artículo
188 CP, adaptando su actuación a las pautas que se establecen en el cuerpo de
la presente Circular, en particular a las que sintéticamente se expresan en las
siguientes conclusiones.
Segunda.—El término prostitución no implica necesariamente
la consumación de relaciones sexuales completas. Puede abarcar las
denominadas actividades de alterne o los llamados masajes
eróticos. Sin embargo, ni social ni
jurídicamente el concepto de prostitución se corresponde con otras prácticas de
naturaleza erótica como la pornografía y los espectáculos exhibicionistas
que se encuentran directamente tipificados en el artículo 189 Código Penal y
que pueden encajar en el concepto más amplio de explotación sexual al que se
refiere el N° 2 del artículo 318 bis CP y ahora el artículo 177 bis CP.
Tercera.—El sujeto pasivo del delito pueden serlo tanto
mujeres como hombres, mayores y menores de edad, comprendiendo, además,
tanto las formas heterosexuales como homosexuales.
Cuarta.—Al ser la libertad sexual el bien jurídicamente
tutelado, de titularidad individual y naturaleza personalísima, no cabe la
aplicación de la continuidad delictiva. Habrá tantos delitos como personas
hayan sido coactivamente prostituidas.
Quinta.—El verbo rector del tipo castigado en el artículo 188.1
CP es determinar, por tanto, se trata de un delito de resultado
y no de mera actividad por lo que si efectivamente no llegó a realizarse ningún
acto de prostitución cabe su apreciación en grado de tentativa.
Sexta.—No hay determinación coactiva de la prostitución
cuando la víctima voluntariamente viene a nuestro país con la decisión y
conocimiento de ejercer la prostitución. No obstante en estos casos, sin
perjuicio de la posible comisión de un delito de explotación laboral —por
imponérseles unas condiciones de ejercicio de la prostitución sumamente gravosas
(horarios, remuneración, servicios especiales, pagos excesivos por alojamiento,
sistema disciplinario etc.)— cabe que se produzca el delito de prostitución en
su segunda modalidad, cuando los medios coactivos, intimidatorios o abusivos
son utilizados para obligarla a mantenerse en su ejercicio.
Séptima.—La necesidad de respetar la prohibición del bis
in idem lleva a que la determinación coactiva de la prostitución
—artículo 188.1 CP— absorba las manifestaciones menores de restricción
deambulatoria ínsitas en el comportamiento previsto en aquel tipo, pero se debe
apreciar el concurso de delitos con la detención ilegal tipificada en el
artículo 163 CP cuando se alcanza una situación de encierro o privación física
de libertad de las víctimas, es decir, de internamiento forzado en un lugar del
que no pueden salir por sí mismas, así como cuando, atendiendo a las
circunstancias, se les autorizan salidas acompañadas y vigiladas. Acreditada la
existencia autónoma de tantos delitos de detención ilegal como personas hayan
sido privadas de libertad entrarán en relación de concurso —real o
instrumental—con el delito o los delitos de prostitución coactiva.
Octava.—El delito de trata de seres humanos con fines de
explotación sexual, por su propia configuración suele ser preparatorio del
delito de prostitución coactiva, pues a través de ella se materializa aquella
intención. Existe pues un concurso instrumental de delitos que deberán ser
penados aplicando la regla establecida en el artículo 77.1 CP cuando la
víctima de trata de seres humanos haya sido compelida a prostituirse.
Novena.—El delito contemplado en el inciso segundo del
apartado primero del artículo 188 CP referido al "que se lucre
explotando la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de la
misma" exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a)
que los rendimientos económicos se deriven de la explotación sexual de una
persona que se halle mantenida en ese ejercicio mediante el empleo de
violencia, intimidación, engaño o como víctima del abuso de superioridad o de
su situación de necesidad o vulnerabilidad; b) que quien obtiene el
rendimiento económico a costa de la explotación sexual ajena sea conocedor de las circunstancias que determinan a la
persona prostituida a mantenerse en el ejercicio de la prostitución; c) que
la ganancia económica —sea fija, variable o a comisión— pero es preciso, en
cualquier caso, que se trate de un beneficio económico directo; d) que
la percepción de esa ganancia sea fruto de algo más que un acto aislado o
episódico. Esa reiteración es exigible tanto en la persona que ejerce la
prostitución como en aquella otra que se lucra con su ejercicio.
Décima.—Es preciso diferenciar entre los delitos de
favorecimiento de la prostitución de un menor o incapaz (artículo 187 CP) y
prostitución coactiva de un menor de edad o incapaz. El delito del artículo 187
a diferencia del delito del art. 188 es un delito de mera actividad, pues los
verbos "inducir", "promover", "favorecer" y
"facilitar" que en él se emplean denotan "conductas que, aun
estando orientadas a la consecución de un determinado propósito, agotan su
propia entidad aunque el mismo no se alcance".
Undécima.—Las víctimas del delito de prostitución coactiva así
como las que han sido objeto de trata de seres humanos deben ser indemnizadas
convenientemente de manera proporcionada al daño moral causado. Los Sres.
Fiscales deberán prestar cuidado y atención preferente señalando en sus
escritos de acusación las bases fácticas sobre las que asentará la petición
indemnizatoria concreta que necesariamente solicitará en sus calificaciones, y
que comprenderá no sólo los daños morales sufridos, sino también cualquier gasto
derivado de la necesaria cobertura asistencial, incluidos los que originen
la repatriación a su residencia de origen cuando así lo solicite y
convenga a los intereses de la víctima.
DELITOS
CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES EXTRANJEROS
Primera.—Aunque los delitos tipificados en el artículo 312.2
CP son manifestaciones de la explotación del hombre por el hombre, el bien
jurídico protegido no tiene naturaleza subjetiva, sino múltiple y compleja,
toda vez que concurren no sólo los intereses del trabajador afectado sino
también los del propio Estado en el mantenimiento del régimen jurídico de las
relaciones laborales impidiendo que se produzcan situaciones de
explotación.
Los Sres. Fiscales
adaptaran su actuación en este ámbito a las pautas que se establecen en el
cuerpo de la presente Circular, en particular a las que sintéticamente se
expresan en las siguientes conclusiones.
Segunda.—La explotación laboral sólo comprende las
situaciones de vulneración dolosa de las normas imperativas reguladoras de las
relaciones laborales. Las condiciones impuestas al trabajador han de ser
especialmente gravosas y perjudiciales evidenciando una situación de verdadera
explotación y falta de respeto de la dignidad del trabajador, lo que siempre
ocurrirá cuando el trabajo sea forzado o coactivamente impuesto. Cuando las condiciones
impuestas no llegan a producir un atentado a la dignidad del afectado
—aunque lesionen determinadas normas de derecho necesario laboral— las
conductas perseguidas quedan extramuros del derecho penal.
Tercera.—Al tratarse de la violación de disposiciones de
carácter necesario es indiferente que el trabajador haya prestado o no su
consentimiento a las condiciones laborales impuestas.
Cuarta.—Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona
física capacitada para realizar de iuris o de facto una contratación laboral,
es decir como empleador individual o como representante, apoderado, gestor,
o factor de una persona jurídica, o la propia persona jurídica en cuyo caso, de
conformidad con el artículo 318 CP, se impondrá la pena señalada a los
administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los
mismos y a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieran adoptado
medidas para ello. En estos supuestos la autoridad judicial podrá decretar,
además, alguna o algunas de las medidas previstas en el artículo 129 de este
Código.
Quinta.—Es indiferente que el contrato de trabajo que
vincula al sujeto pasivo con su víctima sea escrito o verbal, que dicha
relación sea lícita o viciada de nulidad como ocurre con las relaciones
consentidas de prostitución o las actividades de alterne.
Sexta.—Dada la diversidad de bienes jurídicos tutelados en
los artículos 312.2 y 188.1 CP, no es posible establecer una relación de
consunción entre el artículo 188.1 CP (libertad sexual) y artículo 312 CP
(explotación laboral). La relación concursal ha de construirse, pues, como
de delitos y no de normas, y dentro de la primera, como de concurso
real.
EXPULSIÓN
DE CIUDADANOS EXTRANJEROS NO RESIDENTES LEGALMENTE EN ESPAÑA COMO MEDIDA
SUSTITUTIVA DE PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD
Primera.—Los Sres. Fiscales adaptarán su actuación en este
ámbito a las pautas que se establecen en el cuerpo de la presente Circular, en
particular a las que sintéticamente se expresan en las siguientes conclusiones.
Segunda.—Tanto la expulsión sustitutiva de la condena en su
integridad (apartado primero del artículo 89 CP) como la parcial (apartado
quinto del artículo 89 CP) sólo pueden ser impuestas a los extranjeros no
residentes legalmente en España, esto es, aquellos extranjeros que carecen
de un permiso administrativo de residencia en territorio español.
Tercera.—Los ciudadanos extranjeros sometidos al régimen
común de la Ley Orgánica 4/2000, que pueden ser expulsados al
amparo del artículo 89 CP por carecer de permiso de residencia, son: a)
cualquier ciudadano extranjero que se hubiera introducido en territorio
nacional de manera subrepticia o fraudulenta al margen de los controles
establecidos por las autoridades incumpliendo con los requisitos y formalidades
previstas en los artículos 25 y siguientes de la Ley Orgánica 4/2000(ciudadanos
extranjeros en situación de irregularidad); b)
los que sólo tuvieran reconocido un derecho de tránsito; c) los que
fueran titulares de un permiso de estancia (permanencia en territorio
español por un período de tiempo no superior a 90 días); d) los que teniendo inicialmente
autorizada su permanencia en territorio nacional a título de residencia
hubieran perdido su derecho por cualquiera de las causas previstas en la
Ley, ya sea por no haber obtenido la correspondiente prórroga, haber caducado
su derecho o por haber sido debidamente expulsado judicial o
administrativamente.
Cuarta.—Constituye prueba de la situación de residencia
legal la tenencia de una Tarjeta de Identidad de Extranjero —genuina y en
vigor— que el extranjero tiene el deber de llevar consigo, o la certificación
del Registro Central de Extranjeros en la que así se haga constar. Cuando la certificación
del Registro Central de Extranjeros incorporada a la causa penal es negativa
y el ciudadano extranjero reconoce carecer de la correspondiente
documentación o no la presenta cuando le sea requerida por el Juzgado, concurre
un principio de prueba lo suficientemente sólido para afirmar que el
afectado no reside legalmente en España. En estos casos,
corresponderá al extranjero la carga de aportar cualquier otro elemento
probatorio lo suficientemente potente como para enervar ese principio de
prueba.
Quinta.—Si en los atestados no se hiciera mención alguna a
la situación administrativa de residencia del extranjero, el Ministerio
Fiscal lo reclamará al amparo de los prevenido en la Ley de Enjuiciamiento
Criminal (artículo 780. 2 o 781.1 párrafo segundo de la LECrim). Sin
embargo, en los casos de enjuiciarse siguiendo los trámites de los juicios
rápidos celebrados durante el servicio de
guardia en los que no conste en el atestado la información sobre la situación
administrativa del denunciado, se intentará obtener la oportuna
certificación mediante el contacto directo con las correspondientes Brigadas
Provinciales de Extranjería y Fronteras, a cuyo fin se encomienda a los
Fiscales Delegados de Extranjería de cada provincia que faciliten el apoyo
necesario para la agilización de las gestiones que fueran necesarias. Si
finalmente ello no fuera posible, o se tratara de un juicio de faltas —cuando la
carencia de datos no pudiera subsanarse mediante el interrogatorio del
denunciado o las demás pruebas que se practiquen durante la vista oral—, deberá
solicitarse expresamente que la decisión sobre la expulsión sustitutiva se
difiera al trámite previsto en el apartado segundo del artículo 89.1 CP.
Sexta.—Si bien los ciudadanos de la Unión Europea tienen
reconocido un derecho primario e individual a circular y residir libremente
en el territorio de los Estados miembros, este derecho es de
configuración legal pues está sometido a las limitaciones establecidas por la
Directiva 2004/38/CE que, en España, han sido recogidas por el Real Decreto
240/2007, cuyas disposiciones permiten la suspensión o limitación de tales
derechos por razones de salud pública o motivos graves de orden público o
seguridad pública. Por consiguiente, adquirida firmeza la sanción de
expulsión o devolución, el ciudadano comunitario carece —durante el tiempo
marcado en la resolución— del derecho de residencia en suelo nacional. En
estos casos le podría ser aplicada la sustitución de penas previstas en el
artículo 89 CP.
Séptima.—En todo caso, tendrá que probarse documentalmente
(pasaporte, tarjetas de residencia comunitaria, certificación registral) la
condición de ciudadano de un Estado miembro de la Unión o de país asimilado
para impedir la aplicación del artículo 89 CP.
Octava.—El derecho primario e individual a circular y
residir libremente en el territorio de los Estados miembros no se
extiende a los miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro
de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio
Económico Europeo que sean nacionales de un tercer Estado, pues deberán
haber obtenido —para tener la consideración de residentes legales— una tarjeta
de residencia de familiar de ciudadano de la Unión (artículo 8 Real Decreto 240/2007).
Novena.—La paternidad de un niño —menor de corta edad— español o nacional miembro
de un Estado de la Unión Europea excepciona la aplicación de la expulsión
sustitutiva de la pena cuando se cumplen los requisitos de convivencia,
dependencia, o relación normalizada de las relaciones familiares.
Décima.—La falta de autorización de residencia es un
requisito que se exige para el instante de dictarse la sentencia o, en su caso,
posteriormente si se ha realizado mediante auto durante la ejecutoria (artículo
89.1 párrafo segundo). La ley no se refiere al momento de la comisión de
delito. Si desde la comisión del hecho delictivo hasta su enjuiciamiento se han
alterado las condiciones de residencia en España (legal a ilegal o viceversa), sólo
habrá que tomar en cuenta la situación en el momento de adoptarse la decisión
sustitutiva o, cuando hubiera un cambio de circunstancias, incluso en el
momento posterior.
Undécima.—La posible sustitución íntegra de la condena
privativa de libertad por expulsión alcanza a todas las penas privativas de
libertad inferiores a seis años, esto es, de conformidad con el artículo 35
CP, no sólo las penas de prisión que no superaran aquella
duración, sino también las de localización permanente y la responsabilidad personal
subsidiaria por impago de multa. No
constituye un obstáculo a esta interpretación la regla establecida en el
artículo 71.2 CP(cuando por aplicación de las reglas anteriores
proceda imponer una pena de prisión inferior a tres meses, ésta será en todo
caso sustituida conforme a lo dispuesto en la Sección II del Capítulo III de
este Título, sin perjuicio de la suspensión de la ejecución de la pena en los
casos en que proceda) toda vez que la remisión
abarca las propias disposiciones del artículo 89 CP, que se encuentra ubicado
en esa sección, entre ellas la expulsión sustitutiva.
Duodécima.—Es injusta y desproporcionada la sustitución
por la expulsión de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa
o de las penas privativas de libertad impuestas por la comisión de una falta
cuando la condena impuesta se funde en la comisión de hechos aislados o
perfectamente delimitados que no acrediten un comportamiento del extranjero
claramente hostil a nuestro ordenamiento jurídico. Por el contrario, no
será desproporcionada la expulsión cuando la falta o el delito cometido sea la
última de las manifestaciones indicadoras de una forma de vida patentemente
contraria al orden público español —como lo acreditaría la existencia de
una pluralidad de condenas por delito o faltas—, constituya un instrumento
defraudatorio del régimen jurídico de la estancia y residencia de los
extranjeros en España previsto y regulado en la Ley Orgánica 4/2000, o signifique
un obstáculo para la ejecución de la expulsión acordada en otro procedimiento
penal por delito.
Decimotercera.—En virtud de lo expuesto en la conclusión anterior,
os Sres. Fiscales, evitando en todo caso aplicaciones desproporcionadas de la
norma que supongan la expulsión por meras infracciones leves aisladas, deberán
solicitar la expulsión del territorio español en sustitución de la pena leve de
localización permanente en los casos de faltas reiteradas que acrediten un
comportamiento contrario al orden público, muy especialmente en el supuesto
de la falta reiterada de hurto contemplada en el artículo 623.1 del CP, de
manera que la perpetración de una falta o la reiteración de ellas no pueda
redundar a favor de la situación de ilegalidad del autor, impidiendo la
efectiva ejecución de las resoluciones administrativas o judiciales de
expulsión recaídas en otros procedimientos.
Decimocuarta.—Lo determinante para decidir la procedencia o no de
la expulsión sustitutiva no será la pena abstracta señalada al delito sino la
concreta pena que se ha impuesto en la sentencia. Por ello, aunque la pena
señalada para el delito fuera superior al límite de los seis años, cabe la
expulsión cuando, ya como consecuencia de la concurrencia de eximentes,
semieximentes, circunstancias modificativas, grados de ejecución o de 1
participación, ya como consecuencia de la utilización del arbitrio judicial
autorizado por las reglas penológicas, se impusiera una pena inferior a aquél
límite.
Decimoquinta.—En el caso de que en la sentencia se impongan
pluralidad de penas privativas de libertad, cada una de ellas inferior a seis
años pero que sumadas exceden de ese límite, nada impide aplicar la
expulsión sustitutoria aunque la suma de las penas supere los seis años. No
obstante parece justificado que —según el número y gravedad de las penas
impuestas— proceda en estos casos el cumplimiento parcial de la pena de prisión
impuesta y la sustitución del último tramo de la condena por la expulsión.
Decimosexta.—Cuando concurran diferentes resoluciones, aplicando
unas la expulsión judicial y otras exigiendo su cumplimiento en centro
penitenciario, la pena sustituida por la expulsión pierde su naturaleza
deviniendo heterogénea e imposible de refundir con las restantes penas de
prisión por las que hubiera sido condenado. En consecuencia, para poder
proceder a su ejecución habrá que esperar al cumplimiento de las penas,
refundidas o, en su caso, a la sustitución de aquellas de conformidad con el
apartado 5 del artículo 89 CP (expulsión parcial de la condena).
Decimoséptima.—Cuando el extranjero no residente legal esté
sometido a varios procedimientos penales no existe ningún obstáculo para que,
una vez acordada la expulsión sustitutiva en la causa ya finalizada,
concurriendo los requisitos se autorice la expulsión, conforme al art. 57.7
LOEX, por los Juzgados que estén conociendo las causas no finalizadas por
sentencia.
Decimoctava.—Los Sres. Fiscales tendrán presente que la decisión
sobre la aplicación del artículo 89 CP cualquiera que sea su sentido, ya se
acceda o se deniegue esta medida debe ser una decisión motivada que exige la
valoración tanto de las circunstancias del hecho como del culpable.
Decimonovena.—Aun cuando la solicitud de expulsión del territorio
español debe ser la regla general, la misma no deberá tener lugar cuando nos
hallemos ante hechos de especial gravedad o que sugieran un plus de
peligrosidad (empleo de violencia en las personas que entrañe una
particular aflicción, vejación o riesgo para la víctima, o que se revele innecesaria
para el logro de los fines del delito, trafico de drogas salvo supuestos escasa
cantidad, formas imperfectas de delitos contra las personas como homicidio,
robos con empleo de armas, robos en casa habitada con toma de rehenes, trata de
seres humanos, agresiones sexuales, corrupción de menores) o cuando se
encuentren vinculados a la delincuencia transnacional sea ésta mas o menos
organizada. Otra circunstancia que deben considerarse integrada en el
término "razones" para justificar el cumplimiento de la pena en
centro penitenciario español, será la necesidad de protección de víctimas
—incluso potenciales— en el país de origen.
Vigésima.—La decisión sustitutoria debe tomar en consideración
el grado de integración en la sociedad española del extranjero afectado para
poder decidir sobre la imposición de la expulsión sustitutiva. Habrá de
valorarse el tiempo de permanencia en España especialmente cuando se trata de
inmigrantes de segunda generación, esto es, quienes han nacido aquí, o
inmigrantes que han llegado a nuestro país siendo niños o jóvenes y en todos
estos casos, han desarrollado aquí todas sus relaciones sociales, culturales y
afectivas. Otra de las variables que han de tenerse en cuenta es el llamado arraigo
familiar que sólo puede provenir de las relaciones con los parientes
próximos entendiéndose por tales los padres, hermanos, cónyuges o parejas de
hecho e hijos, siempre que estos residan legalmente en España y siempre que
tales relaciones sean reales y efectivas y de mutua dependencia, unido a la
falta de lazos familiares sociales o culturales con el país de origen. En
cuanto al desarrollo de una actividad laboral para que esta pueda compensar la
falta de residencia legal y excluir la expulsión sustitutiva debe gozar de las
condiciones acreditadas de estabilidad y viabilidad para futuro, sin que sea de
recibo la permanencia en España por un periodo más o menos largo de tiempo en
el que el modo de vida haya sido precisamente la actividad delictiva.
Vigésimo primera.—Para poder tomar la decisión sustitutoria debe
garantizarse la existencia de un debate contradictorio, ya sobre la expulsión,
ya sobre el cumplimiento de la condena en que el acusado y su defensa hayan
tenido la oportunidad de alegar y probar las razones que les asistan. El
requisito de audiencia se cumple independientemente de que la defensa haya
hecho uso de él, pues no puede quedar condicionado a estrategias procesales
o al arbitrio de la parte.
Vigésimo segunda.—Cuando la acusación solicite la expulsión
sustitutiva (en fase de conclusiones provisionales o definitivas), el Tribunal
cumple con el requisito de la previa audiencia al ofrecer —en el plenario— la
oportunidad de oír al acusado y a su defensa, emplazándoles para manifestar lo
que a su derecho convenga, dándoles la posibilidad de proponer prueba
—tras la solicitud de suspensión del juicio (artículo 788.4 LECrim)— sobre
cualquier aspecto relevante que pueda incidir en la decisión, y formular las
correspondientes alegaciones sobre su resultado.
Vigésimo tercera.—La petición de expulsión realizada de manera clara y
comprensible para el acusado permite considerar cumplido el deber de
audiencia si éste ha sido debidamente citado a juicio y decide voluntariamente
no comparecer, impidiendo, por propia decisión, cualquier debate contradictorio
sobre la expulsión solicitada. Sin embargo, cuando por cualquier circunstancia
existiera dudas sobre el efectivo conocimiento por el inculpado de la
pretensión, y fuera procedente la celebración del juicio en ausencia del
acusado, la práctica de la audiencia previa se verificará de la forma prevista
en el párrafo segundo del artículo 89.1 CP.
Vigésimo cuarta.—Acreditada la falta de residencia legal del
imputado, y salvo concurrencia de las circunstancias excepcionales ya
señaladas, la expulsión del territorio español en sustitución de la pena habrá
de ser solicitada por los Sres. Fiscales en el escrito de calificación
En el apartado primero del escrito de acusación o calificación del
Ministerio Fiscal, junto a la nacionalidad del acusado y sus datos
identificativos, deberá hacerse referencia a las circunstancias de las que
deriva o en las que se concreta su condición de residente ilegal, con
expresión de todos los datos relevantes a tal efecto, solicitándose en el
párrafo quinto de forma clara,
directa y no alternativa (excluyendo
expresiones como "en su caso" o "podrá") la sustitución de la pena por expulsión.
Si concurrieran razones
que justificaran el cumplimiento de la pena en centro penitenciario español,
deberán ser expuestas en el apartado primero, formulando tal petición de manera expresa en el párrafo quinto del
escrito de acusación. Si el motivo por el que no se considera procedente la
sustitución se halla en la posible lesión del derecho fundamental a la vida
privada y familiar del acusado deberá mencionarse en el apartado primero del
escrito de acusación, de forma sucinta, pero suficientemente comprensiva cuáles
son los elementos en los que se sustenta la causa excluyente, indicando en este
caso en el párrafo quinto que la pena no deberá ser, en atención a tales
motivos, sustituida por expulsión.
Vigésimo quinta.—Igualmente el escrito de acusación provisional
deberá concretar la duración de la prohibición de regreso a España. En general
los Sres. Fiscales solicitarán la prohibición de regreso entre cinco y nueve
años a los penados a quienes se haya condenado a pena privativa de libertad de
hasta seis años quedando reservada la prohibición de regreso de diez años a los
condenados a pena privativa de libertad superior a este límite.
Vigésimo sexta.—Los Sres. Fiscales solicitarán en sus escritos de
acusación expresamente la aplicación de la DA 17ª de la LO 19/2003 de
modificación de la LO 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, o alternativamente
el ingreso en Centro de Internamiento de Extranjeros previsto en el párrafo 6
del vigente art. 89 del CP.
Vigésimo séptima.—En principio el ingreso en CIÉ deberá quedar
limitado para los extranjeros que hubieran sido condenados a penas privativas
de libertad de localización permanente, responsabilidad subsidiaria por impago
de multa o penas de prisión inferior a tres meses (artículo 71.2 CP) pues
ninguna de ellas exigen el ingreso en Centro Penitenciario.
Excepcionalmente, ponderando todas las circunstancias concurrentes, los Sres.
Fiscales también podrán interesar el ingreso en CIÉ de aquellos condenados a
penas de prisión que hubieran podido haber sido suspendidas como consecuencia
de la aplicación del artículo 88 CP.
Vigésimo octava.—Los Sres. Fiscales, al tiempo en que les sea
notificado el ingreso en el CIE del extranjero condenado, deberán solicitar
mediante dictamen en la ejecutoria que el juez o tribunal al menos diez días
antes del plazo máximo de internamiento, salvo que conste acreditado que ya se
ha materializado la expulsión, recabe urgente informe de la correspondiente
Brigada Provincial del Extranjería y Fronteras a fin de que se señalen las
causas o los motivos por los cuales no se ha llevado a cabo la misma.
Vigésimo novena.—Cuando no se solicite el ingreso en CIE los Sres.
Fiscales instarán la aplicación de la Disposición Adicional 17ª y el ingreso en
Centro Penitenciario. En estos casos, el tiempo de ingreso en el
establecimiento penitenciario será el más breve posible y no superior a treinta
días, salvo prórroga si media causa justificada. Los Sres. Fiscales
analizarán en cada caso concreto la conveniencia de informar a favor de la
prórroga pero deberán oponerse a la misma en el caso de cumplimiento avanzado
de la condena, entendiéndose siempre por tal que alcance a las tres cuartas
partes de la pena privativa de libertad. Debe considerarse como día
de inicio para el cómputo de los treinta
días el de ingreso del penado en el centro penitenciario o el día de
recepción del mandamiento de prisión, en caso de que ya estuviera preso.
Trigésima.—La decisión motivada de la sustitución íntegra de la
pena privativa de libertad por la expulsión debe ser tomada, como norma
general, en Sentencia. Sin embargo no se incurre en incongruencia
omisiva si el sentido de la resolución judicial es, en aplicación del artículo
89.1 párrafo segundo, diferir la decisión a un momento posterior por la
necesidad de acreditar aspectos relevantes concernientes a la situación
administrativa del penado en España (documentación sobre la situación
administrativa) y cuando no hay posibilidad de practicar prueba en el plenario
sobre los datos, hechos o circunstancias que pudieran condicionar la expulsión
cuando fueran alegados pertinentemente por el acusado o, en su caso, por
cualquiera de las partes. Los presupuestos subjetivos y objetivos son los
mismos que han de darse para el caso de que la decisión de sustitución de la
pena en su totalidad haya sido adoptada en sentencia.
Trigésimo primera.—La decisión de expulsión sustitutiva mediante auto
prevista en el párrafo segundo del artículo 89.1 CP exige la apertura de un
incidente en la ejecutoria, correspondiendo la competencia para su tramitación
al juez o tribunal que haya dictado la sentencia o, en aquellos territorios
en que existan, a los Juzgados de Ejecutorias. Los autos dictados en
éste trámite por el Juzgado de lo Penal serán recurribles en apelación y, en su
caso, en queja (art. 766 LECrim) y los dictados por la Audiencia Provincial en
suplica o en casación, pues —siempre que se trate se la sustitución integra de
la condena—nos hallamos ante un pronunciamiento que, ex artículo
89.1 CP, puede ser considerado
integrante de la propia resolución condenatoria [STS 531/2010].
Trigésimo segunda.—Cuando la expulsión acordada no pueda llevarse a
efecto los Sres. Fiscales procederán conforme a los criterios generales
establecidos para el resto de los condenados a penas privativas de libertad, en
materia de suspensión de condena o sustitución de la misma por multa o
trabajos en beneficio de la comunicad. Esto no obstante en aquellos casos
en que la imposibilidad de materializar la expulsión se hubiera debido a una
voluntad deliberadamente obstruccionista del penado extranjero concretada en
actos de rebeldía, tal circunstancia habrá de ponderarse debidamente a la hora
de optar por el cumplimiento de la condena en prisión.
Trigésimo tercera.—El vigente artículo 89 CP ha suprimido la prohibición
expresa de aplicación a los penados extranjeros sin permiso de
residencia de los beneficios legales contemplados en los arts. 80 (suspensión
de la ejecución de las penas privativas de libertad), 87 (suspensión en los
supuestos de drogadicción y alcoholismo) y 88 (sustitución de las penas
privativas de libertad), por lo que en los supuestos en los que, a fin de no
quebrantar en derecho a la vida privada y familiar del penado, el juez o
tribunal hubiera decidido no sustituir la pena privativa de libertad por la
expulsión del territorio español los Sres. Fiscales informarán a favor de la
aplicación a los extranjeros en situación irregular de la suspensión de la
ejecución de las penas privativas de libertad (artículos 80 y 87 CP) o su
sustitución de las penas de prisión (artículo 88 del CP) si fuera procedente
conforme al régimen común. Esta posibilidad no cabrá en caso de que la no
expulsión del territorio español se haya fundado en la naturaleza y
circunstancias del delito.
Trigésimo cuarta.—La nueva regulación admite la expulsión como
medida sustitutiva cuando el condenado ha sido clasificado en tercer grado
penitenciario o tiene cumplidas las tres cuartas partes de la condena,
aunque la pena que cumple sea inferior a seis años de privación de libertad. El
legislador no admite otros supuestos distintos de sustitución parcial.
Trigésimo quinta.—Por imperativo legal sólo el Ministerio Fiscal, no
las eventuales partes acusadoras, puede instar la expulsión sustitutiva
parcial. Por regla general y con carácter preferente los Fiscales interesarán
la expulsión en sus escritos de acusación provisional o en conclusiones
definitivas cuando, de resultas de la instrucción o del juicio, puedan ser
valorados y acreditados los requisitos objetivos y subjetivos de aplicación, ya
se trate del enjuiciamiento de hechos que llevan aparejadas condenas
inferiores, iguales o superiores a seis años de privación de libertad.
Trigésimo sexta.—Los Sres. Fiscales también podrán solicitar la
expulsión en sustitución del último tramo de la condena cuando así se lo interese el propio condenado
con informe de la DGIP sobre su cercana clasificación en tercer grado, o
cuando resulte que está próximo a cumplir las tres cuartas partes de la condena
y no hubiera circunstancias penitenciarias que lo impidieran, o porque hubieran
llegado a conocimiento del Fiscal hechos o circunstancias relevantes que no
pudieron ser tomadas en consideración en el momento de elevarse a definitivas
las conclusiones provisionales.
Trigésimo séptima.—Los Sres. Fiscales se opondrán a que la expulsión
sustitutiva parcial sea acordada por el Juez de Vigilancia
Penitenciaria Vigilancia como regla
de conducta de la libertad condicional, pues la ley es clara al atribuir
directamente la competencia al Juez o Tribunal sentenciador.
Trigésimo octava.—Si el extranjero expulsado regresara a España
antes de transcurrir el período de prohibición establecido judicialmente,
salvo que fuera sorprendido en frontera, en cuyo caso será objeto de
devolución, habrá de cumplir las penas que fueron sustituidas sin que pueda
considerarse la existencia de delito de quebrantamiento. Ha de considerarse
que el art. 89-4 CP es una norma especial que fija las consecuencias del quebrantamiento
de esta medida de seguridad, impidiendo la aplicación del artículo
468.2 CP.
Trigésimo novena.—En los casos de condenas anteriores a la entrada
en vigor de la LO 5/2010, el régimen aplicable al incumplimiento de la
prohibición de entrada en España será el del texto derogado, de tal manera
que si la prohibición de entrada se impuso antes del 23 de diciembre de 2010 y
el penado vuelve a España vigente tal prohibición, la consecuencia jurídica será
la de la devolución inmediata (expulsión en la terminología a legal) al país de
origen y no el cumplimiento de la pena en España.
Cuadragésima.—La posibilidad abierta por la ley orgánica 5/2010 de
expulsión en fase de ejecución no permite acordar la expulsión judicial en
dicha fase a personas extranjeras ya sentenciadas antes del 23 de diciembre de
2010 en contra de su propia voluntad.
Cuadragésima
primera.—El art. 89 CP se refiere única y
exclusivamente a los extranjeros condenados a penas privativas de libertad.
Cuando se trate de extranjeros condenados en juicios de faltas o
procedimiento por delito a penas no privativas de libertad como multa o
trabajos en beneficio de la comunidad, si se solicitase por la autoridad
gubernativa la autorización para materializar la expulsión acordada y la causa
es trasladada al Fiscal para dictamen, deberá informarse de que no existe
obstáculo procesal a la materialización de la expulsión administrativa dado que
tales condenas a penas no privativas de libertad caen fuera del ámbito del art.
89 del CP habiendo quedado por tanto expedita la vía administrativa, sujeta
al control, en su caso, de la jurisdicción contenciosa.
PRIMERA.
El Nuevo Reglamento de Extranjería atribuye a la Fiscalía General del Estado la
responsabilidad de coordinar el
Registro de Menores Extranjeros No Acompañados para el cumplimiento de las
competencias que tiene atribuidas el Ministerio Fiscal por el artículo 35 de la
Ley Orgánica 4/2000, en el ámbito de su función de garantía y protección del
interés superior del menor.
SEGUNDA.
Los datos imprescindibles para poder dar de alta a un menor en el Registro son
la impresión decadactilar, la fotografía y la fecha de nacimiento.
TERCERA.
En la Oficina del Fiscal de Sala Coordinador de Extranjería, para velar por la
integridad y exactitud del Registro, se llevará un Libro-Registro informatizado
de seguimiento del Registro de MENAs con dos secciones. La primera, de Incidencias, recogerá todas las comunicaciones recibidas sobre cualquier
anomalía, problema o disfunción apreciada en el funcionamiento o gestión del
Registro, actuaciones practicadas y acuerdo adoptado. La segunda, de Seguimiento
de los Decretos de Determinación de Edad dictados por el Ministerio Fiscal en aplicación del artículo 35 LOEX, en la que se anotarán
todas las Diligencias Preprocesales incoadas a tal fin.
CUARTA.
Los Fiscales Superiores de las Comunidades Autónomas dirigirán un requerimiento
general a los órganos competentes sobre Servicios Públicos de Protección de
Menores y Policías autonómicas para que cumplimenten la remisión de datos que
obran en su poder sobre MENAs que deban acceder al Registro.
QUINTA.
Corresponde al Fiscal Delegado de Extranjería la coordinación a nivel
provincial del Registro MENAs, sin perjuicio de las competencias encomendadas a
las Secciones de Menores –según las normas de reparto particulares de cada
Fiscalía- en la tramitación de los expedientes de determinación de edad o en
los procedimientos de repatriación y retorno de los menores extranjeros no
acompañados, así como el traslado de los datos precisos a la Oficina del Fiscal de Sala Coordinador de
Extranjería, para que éste pueda cumplir sus funciones respecto del Registro de
MENAs.
SEXTA.
Cuando, con motivo de sus actuaciones, cualquier Fiscal tenga conocimiento
de la implicación de un MENA en un hecho delictivo, oficiará a la Policía
para que ésta compruebe si el menor se encuentra debidamente registrado en
la Base de Datos. En el caso de que el menor no estuviera registrado, comunicará
esta circunstancia al Fiscal de Sala Coordinador de Extranjería y a la Brigada
Provincial de Extranjería del Cuerpo Nacional de Policía, por medio del
Delegado Provincial de Extranjería de su territorio, con la finalidad de que
se pueda iniciar el proceso de constancia de estos datos en el Registro. Lo
mismo hará si le es notificada cualquier resolución judicial que se pronuncie
sobre esta materia, especialmente si en ella se procede a la determinación
judicial de la edad de un MENA implicado en un hecho delictivo.
SÉPTIMA. Todos los Fiscales, de conformidad con el Convenio
de Uso de ADEXTRA, tendrán acceso permanente al Fichero Nacional informático a
través de intranet Fiscal.es. por
medio de una clave personal e intransferible a los solos efectos de facilitar
su función de tramitación de los expedientes de determinación de edad o para su
intervención en los procedimientos repatriativos de menores del artículo 35
LOEX.
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