Urbanismo y demolición
STS 4.573/2.012, de 21-VI-2012
Hacíamos referencia en nuestro anterior artículo http://enocasionesveoreos.blogspot.com.es/2012/07/conclusiones-de-la-circular-72011-de-la.html
a que el Criterio de la FGE iba a ser el de “En un
proceso en el que la jurisprudencia avanza hacia el reconocimiento del carácter
de responsabilidad civil de la demolición del apartado 3 del artículo 319 del
Código Penal, se han de evitar las conformidades en las que el acuerdo
consista precisamente en dejar de exigir la demolición de lo ilegalmente
construido o edificado.”.
Debemos recordar que, conforme a la
nueva redacción del art. 319. 3 Cp, vigente desde diciembre de 2010 dice:
“3. En cualquier caso, los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición
de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física
alterada, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe.
En todo caso se dispondrá el comiso de las ganancias provenientes del delito
cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.”.
Sin perjuicio de la singular redacción del apartado,
debe entenderse que la demolición pasa a ser la regla general y la no
demolición, por tanto, la excepción.
Una reciente sentencia de nuestro Tribunal Supremo, la
4.573/2.012 de 21-VI-2012 acaba rematando esa afirmación.
Así, establece en su fundamento jurídico tercero, en
la línea de la Circular 7/2011 de la Fiscalía General del Estado, que la
demolición es una consecuencia jurídica del delito, vía 110 Cp, rematado porque
no está contemplada dentro del catálogo de penas.
No ordenar la demolición empezará por motivar las
razones de tal decisión.
Razones para tener en cuenta: Las establece la propia
sentencia:
“Por
ello como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se
tienen en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción;
la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al
infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse
afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza
de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción; tomando en distinta
consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos
agrícolas, etc...
Así por regla general, la demolición deberá acordarse
cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente
fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una
voluntad de rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos
de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se
añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.”…
“Conforme
a estas ideas podrían admitirse como excepciones las mínimas
extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa
y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de
planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto
en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito
y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial
demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no
puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera
dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues
de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias
sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad
beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros
de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes
adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y
acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de
que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de
posibles cambios futuros de criterio - lo que llevado a sus últimas
consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la
posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos
correspondientes o incluso despenalice la conducta.
Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es
del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de
lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente
entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente
en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría
una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la
finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo - suelo urbano donde no lo
había - y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una
apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe - los posibles
compradores-. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o
desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para
pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de
restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se
encontraba antes de ser lesionado.”
Dejamos el enlace a la sentencia y una foto de Brian Johnson sobre la Ballbreaker que da origen a su CD de 1.994.
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