Conclusiones
de la Circular 3/2009 de la FGE sobre protección de menores víctimas y testigos
12.1. Principios
generales
1.ª El derecho
de todo acusado a un juicio público con todas las garantías (artículo 24.2 CE)
encuentra en el derecho de defensa y el principio de contradicción algunas de
sus principales manifestaciones. Ello supone el derecho a un juicio
contradictorio en el que el acusado pueda defenderse de la acusación,
planteando pruebas de descargo y combatiendo las pruebas incriminatorias, junto
a la posibilidad de participar en las diligencias y trámites del proceso, para
así poder ejercitar su derecho a ser oído y a alegar, en su interés, lo que a
su Derecho convenga. Las pautas y orientaciones de esta Circular deben
entenderse siempre desde la salvaguarda de este derecho fundamental del acusado
que incumbe al Ministerio Fiscal a tenor del artículo 124 CE.
2.ª Las
características personales y evolutivas de los menores de edad les hacen
especiales vulnerables a la victimización secundaria que puede entrañar
su participación en el proceso penal. Las graves consecuencias físicas,
psicológicas y emocionales que tal participación puede acarrearles les hace
acreedores de un tratamiento específico orientado a su protección y asistencia,
así como a la calidad objetiva del testimonio que han de prestar.
3.ª Las
Sras./Sres. Fiscales deberán tener presente que las causas que mayores
problemas plantean, en relación con el testigo menor (normalmente también
víctima) son las relativas a abusos y agresiones sexuales. En estas
causas, un juicio erróneo o una investigación archivada prematuramente puede
tener consecuencias extraordinarias no solo para los implicados en el
proceso en curso sino para potenciales víctimas, por lo que es
extremadamente importante que todas las investigaciones de presuntos abusos
sexuales sean de la mayor calidad posible y que se les otorgue prioridad
respecto a otras investigaciones criminales.
4.ª Aún
partiendo siempre de que el mero hecho de la minoría de edad hace merecedor al
testigo de un tratamiento especial, la intensidad de la protección puede
graduarse, atendiendo a la edad del menor, al dato de si el mismo es o no
víctima del delito, a la naturaleza y gravedad del delito presuntamente
cometido, a si guarda relación de parentesco con el imputado o acusado, etc.
5.ª La idea
básica a tener presente como pórtico es la de que las diligencias que recaigan
sobre el menor van a ser generalmente perturbadoras, cuando no traumáticas para
él. Por tanto, deben evitarse en la medida de lo posible las duplicidades en
exploración de médicos, evaluación de psicólogos, psiquiatras y análogos y
en la toma de declaración. Debe tenderse hacia los diagnósticos, exploraciones
o evaluaciones conjuntas.
6.ª Las
Sras./Sres. Fiscales procurarán evitar la repetición de declaraciones de
menores, salvo en los casos estrictamente necesarios, a fin de ahorrarles el
sufrimiento de volver a relatar y revivir ante personas extrañas un suceso para
ellos traumático. En la fase de juicio oral evitarán suspensiones reiteradas
o largas esperas en los estrados del Juzgado, promoviendo la inadmisión de
preguntas orientadas a poner en tela de juicio la credibilidad de la
declaración del menor cuando la forma de plantearlas no respete la dignidad del
mismo.
7.ª Siempre que
las circunstancias lo permitan debiera prescindirse de la declaración
policial del menor, especialmente cuando el mismo sea víctima del delito y
fundamentalmente cuando éste sea de naturaleza sexual. Para reducir al
mínimo imprescindible el número de declaraciones puede resultar conveniente dar
pautas a la Policía Judicial, para que en casos en que pueda ser especialmente
perturbador tomar declaración al menor, se prescinda de la misma y se le
traslade al Juzgado de Guardia para preconstituir la prueba.
8.ª Las causas
con menores implicados, especialmente cuando éstos sean las víctimas, deben ser
objeto de una tramitación especialmente rápida. A tales efectos, las
Sras./Sres. Fiscales, en su función impulsora del proceso penal, habrán de redoblar
sus esfuerzos para remover cualquier obstáculo que ralentice la tramitación de
estos procedimientos.
9.ª La Reforma
operada en la LECrim por LO 8/2006 en relación con los testigos no distingue
franjas de edades, por lo que sus disposiciones habrán de entenderse aplicables
a cualquier persona menor de 18 años.
10.ª En cuanto
a la edad que debe tenerse en cuenta para aplicar el plus protector que estos
preceptos incorporan habrá de atenderse no a la edad que el testigo tenía
cuando tomó conocimiento de los hechos respecto de los que ha de deponer sino a
la edad que tiene en el momento de prestar declaración en el proceso.
12.2. Fase
de instrucción
1.ª La
obligación específica de la presencia del Fiscal en estas declaraciones
no se funda en la necesidad de asegurar la eficacia de la investigación, sino
que se inscribe en el desarrollo de su función de protector de los derechos
fundamentales del menor y de las garantías del acusado y de la necesidad de
procurar la necesaria ponderación de unos y otras.
2.ª La
presencia del Fiscal en la declaración del menor en fase de instrucción ha de
ser aprovechada para acopiar la necesaria información para decidir con
fundamento acerca de si procede proponerlo como testigo para el acto del
juicio oral o bien prescindir de él y en ese caso acerca de si procede
preconstituir la prueba, citar a testigos de referencia o interesar alguna
diligencia sobre la credibilidad del testimonio. También servirá para calibrar
-si procede citarlo como testigo para el acto del juicio oral- el tipo de
cautela a promover para evitar su doble victimización. Igualmente podrá ser
útil para, en su caso, decantarse por el sobreseimiento.
3.ª La
presencia de los representantes legales del menor, y, en su caso, de los
guardadores, que sin ser representantes se ocupen del mismo -en principio
recomendable para dar mayor seguridad y confianza al menor- habrá de
exceptuarse además de cuando los representantes o guardadores sean los propios
imputados —pues en tales casos se desnaturalizaría su presencia en el acto,
cuyo sentido es precisamente el de amparar y dar tranquilidad al menor—, cuando
existan conflictos de intereses entre representantes y menor que
justifiquen la exclusión. También podrá ser fundamento de la exclusión la
existencia de indicios que lleven a la fundada creencia de que los progenitores
persiguen que el menor no colabore con la Administración de Justicia.
4.ª Facultativamente
el párrafo tercero del artículo 433 LECrim
también prevé que puedan asistir expertos. Habrá de entenderse por tales
personas cualificadas profesionalmente para orientar sobre el modo más adecuado
de abordar al menor, esto es, psicólogos infantiles, pedagogos o psiquiatras.
Las circunstancias del caso serán las que marcarán la necesidad o conveniencia de
esta asistencia técnica, que se incrementará cuando el menor sea, además de
testigo, víctima, y atendiendo especialmente a su edad, en cuanto normalmente
para los denominados menores maduros no será necesario. También la índole del
delito será determinante para calibrar tal necesidad.
5.ª Las
Sras./Sres. Fiscales interesarán la grabación de la declaración como modo
específico de documentación siempre que prevean que el menor no va a poder
declarar en el acto del juicio oral o cuando de los datos recabados pueda ya
sostenerse que el grado de victimización secundaria del menor podría ser especialmente intenso y perjudicial si
se le impone la obligación de asistir al juicio como testigo.
6.ª Si con
anterioridad a la citación para declarar se ha solicitado la elaboración de un
informe psicológico sobre el menor será muy importante el interesar que el
mismo perito se pronuncie sobre si el testigo puede declarar sobre los
hechos sin riesgo para su equilibrio psicológico y, en caso positivo, sobre
las cautelas que se consideran necesarias o convenientes.
7.ª Como regla
general, las Sras./Sres. Fiscales no citarán como testigos a los menores para
el acto del juicio oral cuando los expertos consultados desaconsejen
fundadamente tal citación. En estos casos —si no la han hecho ya—
propondrán la grabación de su declaración y que la misma se lleve a cabo
respetando los requisitos de contradicción previstos para la preconstitución
probatoria, siempre con las modulaciones que pueda exigir el interés del menor.
Una interpretación teleológica de las causas generales previstas en los
artículos 448 y 777 LECrim, tamizada por los principios generales que informan
la LO 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, lleva a admitir como
presupuesto habilitante de la preconstitución probatoria el caso de los menores
que por razón de su corta edad o de su especial vulnerabilidad estén en riesgo
de sufrir un grave daño psicológico de verse obligados a comparecer de nuevo
como testigos en el acto del juicio oral. Esta probabilidad de sufrir grave
daño psicológico debe estar debidamente documentada en la causa, a través del
correspondiente informe pericial.
8.ª También
podrá acudirse a la preconstitución probatoria y correlativamente habrán
de abstenerse las Sras/Sres. Fiscales de citar a juicio oral a los testigos
menores cuando los mismos tengan tan corta edad que racionalmente pueda
concluirse que tras el lapso temporal probable entre la primera declaración y
la fecha del juicio oral, cualquier intento de rememorar los hechos será inútil.
9.ª Aunque con
carácter general la preconstitución de la prueba exige hacer pasar a la
diligencia por el tamiz de la contradicción, con el fin de salvaguardar el
derecho del imputado a interrogar a los testigos de cargo, el inexcusable
respeto de esta exigencia admite matizaciones para minimizar el daño a los
testigos menores. Las posibilidades para
llegar a un punto de equilibrio son múltiples (utilización de biombo, empleo de
vídeo conferencia, colocación del menor en un punto desde el que no pueda ser
visto por el imputado, utilización de espejos unidireccionales). Debe en todo
caso tenerse presente que el principio de contradicción no sufrirá siempre que
esté presente en el interrogatorio el Letrado del imputado y se le permita
formular preguntas al testigo menor.
10.ª La
decisión de preconstituir la prueba testifical de menores de edad habrá de
plantearse especialmente en causas por delitos contra la libertad sexual cuando
la víctima sea menor de catorce años.
11.ª La prueba
preconstituida relativa a la exploración del menor, debe ser llevada a la vista
del juicio oral como prueba documental, proponiéndolo así en el escrito de
calificación, debiendo igualmente las Sras./Sres. interesar su lectura,
audición o visionado, excluyendo totalmente la práctica de "darla por
reproducida".
12.3. Testigos
de referencia
1.ª En
determinados y excepcionales supuestos equivalentes a la imposibilidad de
producción del testimonio, especialmente ante delitos contra la libertad
sexual, cuando la víctima es un menor de muy corta edad, no procederá
ni siquiera la preconstitución probatoria, pudiendo valorarse como prueba de
cargo el testimonio de referencia de los padres o de terceras personas. A
tales efectos, debe tenerse presente que la LECrim prescribe que no podrán ser
obligados a declarar como testigos los incapacitados física o moralmente
(artículo 417.3.° LECrim).
2.ª Cuando las
Sras./Sres. Fiscales invoquen como de cargo testimonios de referencia
sustitutivos del testimonio directo de un menor, con el fin de respetar el
equilibrio respecto a las garantías de los acusados, y en particular, su
derecho a la contradicción de las pruebas de cargo, lo harán tomando en
consideración los recelos que puede suscitar este medio de prueba, y habrán
de ser particularmente rigurosos, no sólo en la apreciación de las
circunstancias imponderables que justifican la sustitución del testimonio
directo por el de referencia, sino también en la crítica de los referenciales,
en la aportación de elementos de corroboración y en la expresión de las razones
por las que, en su caso, los han considerado dignos de crédito y hábiles para
enervar la presunción de inocencia.
12.4. Sobreseimiento
por falta de prueba
1.ª La
articulación de la prueba de cargo de determinados delitos que se perpetran en
la intimidad y sobre menores de edad presenta particulares dificultades, máxime
si se trata de niños de corta edad y de hechos que se denuncian en situación
de crisis familiar. La importancia de la averiguación y castigo de tales
hechos para las víctimas y para el interés general no puede sobreponerse a la
realidad de tales dificultades y mucho menos, al sistema de garantías que
constituyen el proceso penal, ni a las exigencias del derecho a la presunción
de inocencia.
2.ª En muchos casos,
tras la imprescindible ponderación de los intereses en conflicto —garantías y
derechos procesales del acusado, necesidad de protección de las víctimas y
testigos menores de edad e interés público en la persecución de los delitos— y
tras una adecuada valoración de la entidad de los elementos incriminatorios que
pueden presentarse ante el Juzgador penal, las Sras./Sres. Fiscales habrán
de optar por interesar el sobreseimiento provisional de las actuaciones.
12.5. Garantías
en el acto del juicio
1.ª Una
interpretación sistemática de los artículos 707 y 731 bis LECrim lleva a la
conclusión de que cuando el testigo es menor debe automáticamente —ope legis—,
entenderse que su comparecencia resulta gravosa o perjudicial y que por tanto, puede
acudirse al uso de la videoconferencia.
2.ª La
utilización de mamparas o medios análogos tiene una menor capacidad como
mecanismo neutralizador de efectos de victimización secundaria, pues no evita
la presencia del menor en la sala de vistas y su cercanía al acusado, aunque
para determinados supuestos no necesitados de niveles de protección
cualificados podrá ser suficiente. La utilización de las mamparas habrá de
realizarse tratando por un lado de impedir el contacto visual entre menor y
acusado y al mismo tiempo permitiendo que el menor siga teniendo contacto
visual con la persona o personas que le acompañen para prestarle apoyo, y sea visto por el Tribunal, el Ministerio Fiscal
y los Letrados de las partes.
3.ª Debe
también tenerse presente que el Tribunal Supremo ha admitido el uso de otras
cautelas, de forma que puede el Tribunal adoptar las medidas de tutela que
estime más adecuadas, entre las que cita expresamente: "acompañamiento por
un familiar, limitaciones a la publicidad, suspensión temporal del juicio,
declaración como testigo oculto para los acusados o sin confrontación visual
directa con los mismos".
12.6. Otros
mecanismos protectores del testigo menor
1.ª En los
casos de riesgo grave para la integridad física, psicológica o moral del menor
testigo, serán aplicables también los mecanismos de protección previstos en la
LO 19/1994, de 23 de diciembre de Protección a Testigos y Peritos en causas
criminales. Las Sras./Sres. Fiscales desplegarán sus deberes de protección de
la vida privada y la intimidad y dignidad de conformidad con la Ley 35/1995 de
11 de diciembre de Ayudas y Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos y
contra la libertad Sexual.
2.ª Las
Sras./Sres. Fiscales velarán también por el riguroso cumplimiento de la
previsión del artículo 109 in fine LECrim en el que se dispone que en los
procesos que se sigan por delitos comprendidos en el artículo 57 del CP, el
Juez asegurará la comunicación a la víctima de los actos procesales que
puedan afectar a su segundad.
12.7. Pautas
generales sobre interrogatorios a menores
1.ª Deberán las
Sras./Sres. Fiscales paliar tanto los retrasos en la citación para tomar
declaración al menor en fase de instrucción, como las dilaciones en los
señalamientos de juicio. Igualmente -en la medida de sus posibilidades-habrán
de promover que los juicios en los que tenga que intervenir un testigo menor
sean los primeros en el orden de señalamientos. Aunque los señalamientos
obviamente no son competencia del Fiscal, las Sras/Sres. Fiscales en sus
escritos de calificación y por medio de Otrosí, podrán interesar tales
prevenciones.
2.ª Cuando el
testigo menor es víctima y se encuentra además en una situación de
desprotección {v.gr. cuando ha sido objeto de malos tratos por sus
progenitores) es esencial que la actuación de la Justicia penal y de las
Entidades Públicas de Protección de Menores esté coordinada, y a los efectos de
tal coordinación los Sres. Fiscales en tanto en cuanto son parte necesaria en
el proceso penal y son superiores vigilantes de la actuación de las Entidades
de Protección, habrán de desplegar toda su diligencia para evitar
contradicciones o disfunciones.
3.ª En sus
interrogatorios, deberán las Sras./Sres. Fiscales realizar los necesarios
esfuerzos por modificar el lenguaje jurídico utilizando una terminología
adecuada al nivel de desarrollo del niño.
4.ª La
psicología del testimonio ha puesto de manifiesto que los testigos cometen
mas errores cuando las preguntas son cerradas que cuando las preguntas son
abiertas, de modo que se les permita el recuerdo libre, eligiendo sus
propios detalles. El recuerdo libre incrementa la exactitud, por lo que es
preferible iniciar el interrogatorio de manera que sea el propio testigo
menor quien cuente lo que ha visto y percibido, para a continuación -y sólo
a continuación- pasar a hacerle preguntas sobre puntos que puedan permanecer
oscuros o sobre otros detalles adicionales sobre los que se precise información,
advirtiendo al menor que conteste sólo sobre lo que recuerde. Debe prima facie
utilizarse la forma narrativa y a posteriori, progresivamente, preguntas cada
vez más estructuradas.
5.ª Las
preguntas nunca han de contener aditivos sugestivos, ni revelar la opinión o
toma de postura del interrogador. Debe ponderarse cada caso pero en
ocasiones es preferible contentarse con respuestas lacónicas y declaraciones
fragmentarias, pues si se obliga al niño a detallarla y completarla, se
incrementará el riesgo de que éste incorpore a su declaración elementos
irreales.
6.ª Las
Sras/Sres. Fiscales procurarán que se inadmitan las preguntas que intenten
menoscabar la solidez del testimonio del menor o su eficacia probatoria
empleando medios, modos, o formas poco respetuosos con la dignidad del mismo.
12.8. Valoración
del testigo menor de edad
1.ª La prueba
pericial psicológica, practicada con todas las garantías rindiendo su informe
ante el Tribunal enjuiciador, en contradicción procesal, y aplicando los
conocimientos científicos a las condiciones del testigo y al grado de
fiabilidad de sus manifestaciones, conforme a métodos profesionales, no
vincula al Juzgador ni puede sustituir su función valorativa, pero sí puede ser
una herramienta útil para apreciar el testimonio de menores de corta edad, en
especial cuando son víctimas de un delito de naturaleza sexual.
2.ª La
presencia de esta pericia no dispensa al Tribunal de la función de
valoración que le corresponde en exclusiva.
3.ª En los
casos en los que deba valorarse el contenido de una grabación de audio/vídeo,
es imprescindible que se proceda a la audición y/o visionado.
12.9. Responsabilidad
civil
1.ª Las
Sras./Sres. Fiscales en cumplimiento de la función de velar por la protección
procesal de las víctimas, habrán de promover los mecanismos previstos para que
reciban la ayuda y asistencia efectivas. A tales efectos promoverán la total
indemnización de los daños irrogados al menor, incluidos los psicológicos. Si
al formular el escrito de calificación el menor continúa recibiendo tratamiento
médico o psicológico, el Fiscal fijará las bases para su inclusión en la
sentencia y promoverá durante la ejecución de la misma su precisa
determinación.
12.10. Audiencia
de los menores en los procedimientos de nulidad, separación y divorcio
1.ª La aparente
contradicción entre el apartado segundo del artículo 92 CC, modificado por Ley
15/2005, de 8 de julio, y la regla 4ª del artículo 770 LEC en relación con la
audiencia del menor en punto al régimen de guardia y custodia en procesos de
nulidad, separación y divorcio, ha de resolverse primando el carácter sustantivo
del CC y acudiendo a la condición de lex posterior de la norma contenida en
su actual artículo 92. Por ello habrá de entenderse que la audiencia del
menor no es imperativa y que su práctica queda subordinada a que se estime
necesaria, en función del superior interés del menor.
2.ª En todo
caso, la exploración del menor deberá realizarse de forma que el menor se
sienta lo más tranquilo posible y sólo en presencia del Juez, Secretario y
Ministerio Fiscal, aunque quepa interesar el auxilio de psicólogos o
miembros del equipo técnico adscrito al Juzgado, cuando las circunstancias
lo aconsejen.
3.ª Las
Sras./Sres Fiscales velarán porque estas audiencias transcurran con el máximo respeto
a la intimidad, dignidad y personalidad del menor afectado, evitando las
preguntas directas sobre con cuál de sus progenitores desea convivir o el
régimen de visitas que considera más conveniente, y optando por preguntas
indirectas que revelen con cuál de los progenitores tiene una relación más
intensa, quién de los dos ha asumido la mayoría de los progenitores,
con quién mantiene una mejor relación, o cualquier otro extremo
relevante para la decisión.
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